Er gilt als der „größte Steuerraub der Geschichte“ und sein Schatten fällt bis auf die Jamaika- Verhandlungen: So hat diese Woche der ehemalige Bundesfinanzminister Peer Steinbrück scharf kritisiert, dass der FDP-Politiker Wolfgang Kubicki als Finanzminister gehandelt wird. „Es wäre Realsatire, wenn Kubicki Finanzminister würde“, sagte er der Zeit. Denn Kubicki vertritt einen der Beklagten – und gehört zum Kern der FDP bei den Sondierungsgesprächen und gilt als ernsthafter Kandidat für das Amt.

Darf ein Anwalt anwaltlich vertreten?

Der Grund für Steinbrücks Kritik: Kubicki ist im Hauptberuf Anwalt und vertritt vor Gericht den Steueranwalt Hanno Berger, der sogenannte Cum-ex-Transaktionen beraten hat. Cum-Ex gilt als größter Steuerskandal der deutschen Geschichte. Durch diese Deals, bei denen eine einmal gezahlte Steuer unter Umständen mehrfach rückerstattet wurde, wurde der deutsche Staat über Jahre um mehrere Milliarden Euro gebracht. Das ist nicht schön. Aber war es auch unrechtmäßig?

Steinbrück kritisierte jedenfalls, Kubicki stehe „offensichtlich auf dem Standpunkt, dass diese Geschäfte legal waren“, so Steinbrück. Kubicki hat als Anwalt in der Tat schon gesagt, er halte die Deals für legal. Anderes wäre aber auch gar nicht möglich, wenn er als Anwalt den Beklagten verteidigen will. Und Steinbrück selbst ist nicht ganz unbeteiligt.

Er war von 2005 bis 2009 Bundesfinanzminister – und unternahm in dieser Zeit nichts gegen die jetzt kriminalisierte Steuerpraxis. Deshalb musste er als Zeuge vor dem Untersuchungsausschuss des Bundestags aussagen und verteidigte sich eher hilflos. Er habe das Ausmaß des Betrugs nicht ahnen können. Bald könnte er schlauer sein.

Cum-Ex vor Gericht

Anfang Oktober wurde bekannt, dass in Sachen vermeintlich rechtswidriger Kapitalertragsteuer-Erstattungen in Milliardenhöhe aus internationalen Geschäften mit Aktien nun Anklage erhoben worden ist, unter Fachleuten nennt man es Cum-Ex-Geschäfte. So weit, so gut. Der Rechtsstaat arbeitet also. Aber offensichtlich sind Finanzministerien in Wiesbaden und Berlin sowie die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt nicht so richtig gut vorbereitet.

Die Anklage ist den Beschuldigten allerdings bis heute nicht zugestellt worden, sagen diese. Eine Formalie, die ein Licht auf ein jedenfalls schwieriges Verfahren wirft, das möglicherweise schlecht vorbereitet ist. Immer wenn die Staatsanwaltschaft murkst, steigen die Chancen auf Freispruch, unabhängig vom eigentlichen Geschehen.

In der Haut der Richter der Wirtschaftsstrafkammer beim Landgericht Wiesbaden möchte man in diesen Tagen jedenfalls nicht stecken. Sie müssen demnächst über die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen Berger und einige Aktienhändler der HypoVereinsbank (HVB) entscheiden. Zum einen ist die Materie Cum-Ex, um die es hier geht, nicht ganz einfach zu durchdringen, zum anderen fordert das deutsche Strafrecht die Benennung einer konkreten Norm, gegen welche die Beschuldigten verstoßen haben; und zum dritten stellt sich die Frage, ob der die Anklage der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt vertretende Dr. Hun Chai nicht befangen ist.

Das Karussell der Aktiengeschäfte

Doch der Reihe nach. Berger soll einen großen Berliner Immobilien-Kaufmann dahingehend beraten haben, unter Zuhilfenahme von durch die HVB zur Verfügung gestellten Krediten mit den Aktienhändlern der HVB in London und einer englischen Brokerfirma rund um den Dividendenstichtag eines Unternehmens herum umfangreiche Kassa- und Terminmarkttransaktionen in der Aktie durchzuführen. Es war ein Kauf- und Verkaufskarussell, und am Ende der Drehung purzelte Cash in die Taschen der Beteiligten aus der Rückerstattung. Dies hätten im Ergebnis nicht nur dazu geführt, die steuerliche Diskriminierung der Ausländer beim Bezug der Dividende zu kompensieren, sondern auch erlaubt, dass eine nur einmal abgeführte Kapitalertragsteuer angeblich mehrfach an verschiedene Beteiligte erstattet wurde.

Das ist die Sicht der Staatsanwaltschaft, die im Sommer in übersichtlicher Darstellung in der Wochenzeitung „Zeit“ schon einmal öffentlich ausgebreitet wurde.

Berger, der vor seiner Tätigkeit als Steueranwalt viele Jahre selbst in der Finanzverwaltung tätig war, aber bestreitet, unrechtmäßig gehandelt zu haben. Er macht darauf aufmerksam, dass von ihm beratene Mandanten lediglich die bestehenden – bis Ende 2011 allerdings sehr lückenhaften – Vorschriften zur Kapitalertragsteuer-Anrechnung angewendet hätten – mit anderen Worten: Sie marschierten nicht durch ein Steuerschlupfloch, sondern durch ein riesiges, geöffnetes Tor. Das Tor stand offen. Berger und andere haben das einfach erkannt.

Das könne man aber niemandem vorwerfen, sagt Berger. Schließlich geht es nicht um Moral, sondern um ein Gesetz. Ist ein Gesetz fehlerhaft, darf es der Steuerpflichtige trotzdem für sich nutzen. Berger sagt, er habe sogar „überpflichtgemäß“ die Finanzbehörden darauf hingewiesen, dass es sich um Erstattungsansprüche aus Cum-ex-Transaktionen handele. Und noch eine Schwierigkeit: Worum geht es eigentlich? Denn aufgrund der mangelnden Identifizierbarkeit der Herkunft einer Aktie (die es nur als Globalurkunde gibt) sei aufgrund vielfältiger virtueller Umbuchungsvorgänge und Saldierungen zwischen verschiedensten Käufern und Verkäufern ein Nachweis wohl unmöglich. Strafbarkeit verlang aber einen Nachweis.

Die Krücke der Anklage

Eher verzweifelt versuchen Finanzministerium und Staatsanwalt, diese Schwierigkeiten aufzufangen. Sie basteln an einer rechtlichen Krücke: Erst ein zwischen den Parteien womöglich abgestimmtes Verhalten habe den Steuerschaden ermöglicht; deshalb komme man mit der allgemeinen Strafvorschrift des Paragraph 370 Abgabenordnung aus, die derlei untersage.

Das ist eine gewagte Konstruktion, die damit auch zugibt: Eine konkrete Strafnorm, gegen die verstoßen wurde, gibt es jedenfalls wohl nicht. Aber nicht nur dieser Punkt ist fraglich. Denn die Staatsanwaltschaft könnte über ihre eigenen Füße stolpern – ist der Anklagevertreter befangen? Wenn das so sein sollte, kann der ganze Prozess noch vor Beginn platzen.

Was wusste der Staatsanwalt?

Und dafür spricht einiges. Staatsanwalt Chai war ausweislich des Lebenslaufs in seiner Dissertation von 2007 bis 2011 Steueranwalt in der Frankfurter Kanzlei Clifford Chance. Nun will Berger mit einem umfangreichen und vielen Dokumenten versehenen Rechtsgutachten eines prominenten Anwalts beweisen, dass in dieser Kanzlei umfangreiche Beratungen zu dieser Art von Geschäften auch und gerade mit den strittigen Geschäften rund um die HVB stattgefunden hätten – also lange, bevor Berger vergleichbare Transaktionen durchführte und wofür Berger und die involvierten Aktienhändler jetzt vor Gericht stehen. Clifford Chance bestreitet das. (Siehe: Korrektur). Ein Unternehmenssprecher dazu: „Unsere Sozietät hat keine der heute untersuchten cum/ex-Geschäftsmodelle entwickelt oder befördert.“ Damit wird es spannend. Denn  ist es schwierig, sich vorzustellen, dass Chai mit dieser oder einer vergleichbaren Sache nicht vorbefasst war, wenn Berger seine Behauptung wasserdicht belegen kann.  Es ist eine weitreichende Verteidigungsstrategie, die Clifford Chance mit in den Strudel zieht: Berger sagt, er werde verklagt für eine Praxis, die der ihn anklagende Staatsanwalt möglicherweise sogar mit beraten haben könnte. Oder jedenfalls davon gewusst haben muss. Mehr noch:
Und es verwundert, warum dann, wenn Bergers mit Dokumenten gestützte  Behauptung stimmen sollte, von den Cum-Ex-Beratern nun nur Berger, aber nicht Chais frühere Kollegen angeklagt werden. Jedenfalls ist es dem externen Betrachter wenig eingängig, wie der Staatsanwalt in dieser Konstellation gänzlich neutral ermitteln kann. Ein gefährlicher Verdacht für das Verfahren: Werden da frühere Kollegen von Chai geschont, und wenn ja warum?

Die Generalstaatsanwalt bestätigt – indirekt

Auf Chais Rolle angefragt, richtet der Pressesprecher der Generalstaatsanwaltschaft, Alexander Badle, lapidar aus:

„Ihr Interesse an unserem Kollegen, Herrn Staatsanwalt Dr. Chai, vermag ich insoweit nachzuvollziehen, als es sich bei Herrn Staatsanwalt Dr. Chai um einen fachlich herausragend qualifizierten Kollegen handelt, der – zusammen mit weiteren Kolleginnen und Kollegen der Abteilung VII (Eingreifreserve) – Garant für die effektive und effiziente Bearbeitung komplexer Wirtschaftsstrafverfahren ist, einem der Tätigkeitsschwerpunkte im operativen Arbeitsfeld der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main. Die herausragende fachliche Qualifikation von Herrn Staatsanwalt Dr. Chai beruht unter anderem auf seiner Vortätigkeit in einer internationalen Großkanzlei, und wir begrüßen ganz allgemein die Entwicklung, dass sich immer mehr Kolleginnen und Kollegen nach einer Tätigkeit in der freien Wirtschaft für den Justizdienst entscheiden. Die wechselseitige Permeabilität zwischen Wirtschaft und Justiz wirkt sich – unter anderem mit Blick auf die stetig wachsende Bedeutung von Compliance in Unternehmen – für beide Seiten positiv aus. Da mir die Zielrichtung Ihrer Fragestellung durchaus bewusst ist, ist es mir ein besonders Anliegen, auf diese allgemeine Entwicklung hinzuweisen.

Darüber hinaus ist Ihre Frage nach der möglichen Befangenheit eines Staatsanwalts formal einfach zu beantworten. Die Strafprozessordnung kennt in den §§ 24 ff. kein förmliches, gerichtlich durchsetzbares Ablehnungsrecht gegenüber einem Staatsanwalt. Unabhängig hiervon prüft unsere Behörde bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte grundsätzlich, ob Anlass für die Besorgnis einer Befangenheit, z.B. aufgrund einer beruflichen Vorbefassung, besteht und veranlasst ggf. die Übernahme der Sachbearbeitung durch eine Staatsanwältin oder einen Staatsanwalt, bei dem eine solche Besorgnis nicht besteht.

Abschließend sei mir die Anmerkung gestattet, dass ich durchaus Verständnis für die individualisierte Berichterstattung von JUVE oder sonstigen online-Portalen habe, die letztlich auch der Werbung für die von der Berichterstattung betroffenen Kanzleien und Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte dienen. In diesem Punkt unterscheidet sich die Justiz jedoch deutlich von einem Wirtschaftsunternehmen. Der gesetzliche Auftrag der Strafverfolgung richtet sich an die Staatsanwaltschaft als Behörde und wird von den Staatsanwältinnen und Staatsanwälten erfüllt. Vor diesem Hintergrund ist auch die Medienarbeit unseres Hauses stets behörden- und nicht personenbezogen.“

Also: Chai war in der Kanzlei dabei, und zwar ziemlich ausgeschlafen.

Warum hat der Staat gepennt?

Neben den prozessualen Fragen hat das Cum-ex-Verfahren auch eine grundsätzliche Bedeutung. Vor und nach der Jahrtausendwende sind immer wieder andere Finanzminister – unter anderem vom Banken-Verband selbst – darauf hingewiesen worden, dass es eine Regelungslücke gebe, die zu schließen sei. Zwar wurde immer wieder herumgedoktert, aber tatsächlich geschlossen wurde sie erst Ende 2011. Ein parlamentarischer Untersuchungsausschuss bescheinigte sogar, dass mehr oder weniger alles mit rechten Dingen zugegangen sei – das ist der Unersuchungsausschuss, vor dem Steinbrück sich so ungeschickt verteidigte, weil er wohl zu lange zugeschaut hat. Warum auch immer: Das offene Tor für Steuerumgehung blieb also geöffnet. Jetzt soll es eine Falle sein für die, die durchmarschiert sind. Das macht wenig rechtsstaatlichen Sinn. Was illegal ist, muss im Rechtsstaat vorher feststehen – nicht rückwirkend festgelegt werden. Ob es noch als rechtstaatlich angesehen werden kann, dass nun allgemeine Strafrechtsnormen benutzt werden sollen, um einen vom Gesetzgeber wegen Untätigkeit oder Unvollständigkeit der von ihm erlassenen Regelungen entstandenen Steuerschaden wieder gut zu machen, ist zumindest diskussionswürdig.

Aber wo bleibt da die Moral?

In der Berichterstattung zu Cum-Ex – wie übrigens auch zu den gerade diskutierten „Paradise Papers“ – ist immer wieder davon die Rede, das ein bestimmtes Handeln vielleicht legal, aber nicht legitim sei. Eine solche Unterscheidung ist im Rechtsstaat indes höchst gefährlich. Wer meint, er habe die Moral auf seiner Seite, wird schnell zum Tugendwächter und vergisst, dass in einer pluralistischen Gesellschaft jeder seine eigene Moral haben darf.

Das ist gerade der feine Unterschied: Der freiheitliche Staat verlangt einen Rechtsgehorsam, aber er schreibt keinen Gesinnungsgehorsam vor. Es kann deshalb nicht verwerflich sein, sich innerhalb des geltenden Rechts zu bewegen. Vielmehr ist es gerade eine Bedingung für die hohe — auch wirtschaftliche — Leistungsfähigkeit moderner Staatswesen, dass sie Recht und Moral nicht vermengen. Was wir hier gerade erleben, ist sozusagen die Aufgabe einer der wesentlichen Errungenschaften der Aufklärung. Da fällt einem eigentlich nur noch der Bielefelder Soziologe Niklas Luhmann ein: „Es ist die vielleicht vordringlichste Aufgabe der Ethik, vor Moral zu warnen.“

Was darf ein Anwalt – wenn er Otto Schily heißt?

Und es geht immer weiter. Darf ein angeblicher Steuerhinterzieher sich verteidigen? Darf er dafür die Hilfe eines Anwalts in Anspruch nehmen – oder ist der Anwalt, wenn er seinen Beruf ausübt, Teil des (noch nicht einmal entschiedenen) kriminellen Packs?

Bisher gilt das Prinzip, dass auch der übelste Schuft sich verteidigen lassen darf. Neuerdings aber gilt es wohl als unmoralisch, wenn Anwälte das tun, wofür sie da sind: Mandanten verteidigen. Genau darin liegt das Problem mit Steinbrücks Interview mit der „Zeit“. Da sagt, wie oben schon angeführt, der frühere Finanzminister und SPD-Kanzlerkandidat Peer Steinbrück: „Es wäre Realsatire, wenn Kubicki Finanzminister würde“, sagte er — ein Standpunkt, den er damit begründete, dass der FDP-Politiker einer der Anwälte von Hanno Berger ist. Der frühere RAF-Anwalt Otto Schily, Steinbrücks Parteifreund, hätte also niemals Bundesinnenminister werden dürfen.

Denn Otto Schily hat Terroristen verteidigt – und wurde als Innenminister oberster Terroristenjäger. Aber das war einmal.

Komische Zeiten neuerdings für den Rechtsstaat.

Korrektur:
In einer früheren Version dieses Artikels war zu lesen, die Anwaltskanzlei Clifford Chance habe „genau jenes Cum-Ex-Modell entwickelt“, mit dem die HVB ihre Zahlen aufgepeppt habe.

Dazu informiert ein Unternehmenssprecher:
„Unsere Sozietät hat keine der heute untersuchten cum/ex-Geschäftsmodelle entwickelt oder befördert.“
Wir halten daher an unserer Behauptung nicht weiter fest.