Der Gesetzgeber hat mit der sogenannten einrichtungsbezogenen Impfnachweispflicht die im Gesundheitswesen tätigen Menschen verpflichtet, sich gegen COVID-19 impfen zu lassen. Dem können sie sich nach der Konzeption des Gesetzes nur dadurch entziehen, dass sie ihren Beruf aufgeben. Das Bundesverfassungsgericht hat dies gebilligt. Sein Beschluss vom 27. April 2022 lässt Schlimmes für den künftigen Grundrechtsschutz befürchten.

Die einrichtungsbezogene Impfpflicht dient dazu, die vulnerablen Menschen – diejenigen, die wegen ihres hohen Alters und/oder ihrer Vorerkrankungen durch COVID-19 besonders gefährdet sind – vor Ansteckungen zu schützen. Die in Krankenhäusern, Pflegeheimen, Arztpraxen und anderen Gesundheits- und Pflegeeinrichtungen tätigen Menschen haben, wie das Bundesverfassungsgericht sagt, eine besondere Verantwortung gegenüber den Patienten und Pflegebedürftigen.

Aber können sie dieser Verantwortung nur gerecht werden, indem sie sich impfen lassen? Das Bundesverfassungsgericht meint: Ja, und deshalb sei die Impfpflicht gerechtfertigt. Die COVID-19-Impfung vermindere das Risiko, sich mit SARS-CoV-2 anzustecken und das Virus dann weiter zu übertragen, also das Übertragungs- oder Transmissionsrisiko. Der Schutz der Vulnerablen, dem die Impfpflicht diene, habe in der Abwägung größeres Gewicht als die Beeinträchtigung der Gesundheit und der Berufsfreiheit der von der Impfnachweispflicht Betroffenen.

Diese Auffassung beruht auf falschen Tatsachenbehauptungen und auf einer juristisch unhaltbaren Argumentation.

Falsch ist zunächst die Einschätzung, die aus der Impfung für die Geimpften resultierenden Gesundheitsrisiken seien vernachlässigbar gering. Richtig ist zwar, dass das in Deutschland für die Beurteilung von Impfrisiken zuständige Paul-Ehrlich-Institut (PEI) schwerwiegende Impfnebenwirkungen für sehr selten hält. Aber das Bundesverfassungsgericht hätte sich nicht allein auf das PEI verlassen dürfen. Dieses ist als Bundesbehörde nicht von der Regierung unabhängig. Die Meldequote für Impfnebenwirkungen ist gering, und die Daten des PEI beruhen auf einer massiven Untererfassung. Außerdem berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht überhaupt nicht, dass wir es mit neuartigen Impfstoffen zu tun haben, für die es noch keine Langzeiterfahrungen gibt.

Auch die positive Wirkung der Impfung zur Transmissionsvermeidung wird vom Bundesverfassungsgericht falsch dargestellt. Das Bundesverfassungsgericht geht bei der Darstellung der Impfeffektivität von veralteten Zahlen aus. Es gibt für die Omikron-Variante den durch die Impfung bewirkten Schutz vor Infektionen mit 40 bis 70 Prozent an, mit 42,8 Prozent für Grundimmunisierte laut PEI und für 50 bis 70 Prozent für Geboosterte laut RKI. Es behauptet, das RKI sage in seinem neuesten, einige Tage vor der gerichtlichen Entscheidung veröffentlichten Wöchentlichen Lagebericht vom 21. April 2022, dass die Infektionsgefährdung der Ungeimpften nach wie vor sehr hoch, die der zweifach Geimpften hoch und die der dreifach Geimpften moderat sei. Hieraus entnimmt das Gericht, dass die Impfung den Schutz gegen Ansteckungen und Übertragungen des Virus im Vergleich wesentlich verbessere, die Impfung also einen erheblichen Beitrag zur Verminderung der Ansteckungen leiste.

Allerdings haben die Richter den Lagebericht des RKI nicht richtig gelesen. Die zitierte Aussage aus der Zusammenfassung bezieht sich nämlich gar nicht auf den Schutz vor Ansteckungen und Transmissionen, sondern auf den Schutz vor schweren Krankheitsverläufen und Tod. Schaut man sich den vom Bundesverfassungsgericht zitierten RKI-Bericht genauer an, so sieht man, dass laut RKI die Impfeffektivität in Bezug auf symptomatische Infektionen bei grundimmunisierten Erwachsenen der Altersgruppen 18 bis 59 Jahre in den letzten vier Berichtswochen zwischen rund 5 und 32 Prozent schwankt, bei Geboosterten zwischen 0 und 20 Prozent. Man wird annehmen können, dass sie für asymptomatische Infektionen noch geringer ist. Entsprechend gering ist dann auch der Nutzen, den die Impfung in Bezug auf die Transmission des Virus bringt.

Die weitere Entwicklung hat dies bestätigt. Die Impfeffektivität gegenüber symptomatischen Erkrankungen liegt laut der letzten Darstellung im Wöchentlichen Lagebericht vom 28. April 2022 in den Altersgruppen 18 bis 59 Jahre für Geboosterte in den Kalenderwochen 14 bis 16 bei null Prozent, für Grundimmunisierte bei rund 20 Prozent. Da die allermeisten Beschäftigten im Gesundheitswesen diesen Altersgruppen angehören, kann die einrichtungsbezogene Impfpflicht nur viel weniger als vom Bundesverfassungsgericht angenommen zur Vermeidung der Ansteckung Vulnerabler beitragen.

Wie ist auf dieser Basis die Verhältnismäßigkeit der einrichtungsbezogenen Impfpflicht zu beurteilen?

Die Impfpflicht greift zumindest in das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Betroffenen ein. Rechtfertigen lässt sich das nur, wenn der Eingriff verhältnismäßig ist. Geht man davon aus, dass die Impfpflicht für die im Gesundheitswesen Beschäftigten geeignet ist, das Risiko Vulnerabler, an COVID-19 zu erkranken, zu vermindern, so scheitert die Rechtfertigung an der Erforderlichkeit. Ein Grundrechtseingriff ist nicht erforderlich, wenn sein Ziel sich mit einem die Grundrechte weniger beeinträchtigenden und gleich effektiven Mittel erreichen lassen. Das ist hier entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts der Fall. Denn man könnte den Ungeimpften aufgeben, sich täglich testen zu lassen. Dadurch würde das Risiko, dass Patienten oder Pflegebedürftige sich durch ungeimpftes Pflegepersonal mit SARS-CoV-2 anstecken, so stark herabgesetzt, dass die Wahrscheinlichkeit, durch eine ungeimpfte Pflegeperson angesteckt zu werden, geringer wäre als die Ansteckung durch eine geimpfte Pflegeperson.

Das Bundesverfassungsgericht sieht dies anders. Es argumentiert, die Antigen-Schnelltests seien fehleranfällig und deshalb zum Schutz vulnerabler Personen nicht gleich gut geeignet wie die Impfung. Das Gericht macht aber keine Angaben zur Größe der Fehlerquote. Es gibt auf dem Markt Schnelltests von sehr unterschiedlicher Qualität. Es gibt sehr gute mit einer Sensitivität von über 95 Prozent, also mit weniger als fünf Prozent falsch-negativen Ergebnissen. Das PEI hat eine Sensitivität von 75 Prozent als Mindestkriterium gefordert. Es läge also am Gesetz- oder Verordnungsgeber, die Verwendung hinreichend zuverlässiger Tests vorzuschreiben.

Vor allem aber übersieht das Bundesverfassungsgericht, dass ja auch die Impfung nicht zuverlässig vor Ansteckung mit SARS-CoV-2 und vor der Übertragung des Virus schützt. Wenn nach den neueren Zahlen des RKI die Impfeffektivität bezüglich der Vermeidung symptomatischer Infektionen in den hauptsächlich relevanten Altersgruppen zwischen 0 und 20 Prozent liegt, dann wäre die Wahrscheinlichkeit, dass ungeimpfte, aber arbeitstäglich getestete Pflegepersonen Patienten anstecken, selbst bei Verwendung von qualitativ geringerwertigen Tests mit einer Sensitivität von nur 70 Prozent noch viel geringer, als die Wahrscheinlichkeit, dass Patienten durch geimpftes, aber ungetestetes Pflegepersonal angesteckt werden.

Schon aus diesem Grunde ist die einrichtungsbezogene Impfpflicht klar verfassungswidrig und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein krasses Fehlurteil.

Hinzu kommt, dass die Impfnachweispflicht auch im engeren Sinn unverhältnismäßig ist, nämlich in keinem angemessenen Verhältnis zu dem angestrebten Nutzen für das Gemeinwohl steht. Das Bundesverfassungsgericht begründet seine gegenteilige Auffassung damit, dass der Schutz von Leben und Gesundheit der Vulnerablen „Verfassungsgüter mit überragendem Stellenwert“ betreffe. Das Bundesverfassungsgericht hätte auch Leben und Gesundheit der Impfpflichtigen als „Verfassungsgüter mit überragendem Stellenwert“ bezeichnen können, tut es aber nicht. Das liegt wohl daran, dass es die Verletzung dieser Güter durch die Impfung als sehr unwahrscheinlich ansieht. Natürlich kommt es bei der Abwägung auf Wahrscheinlichkeiten an. Aber die asymmetrische Ausdrucksweise – bei den Patienten haben Leben und Gesundheit abstrakt höchsten Rang, bei den Impfpflichtigen nicht – bringt die Abwägung von vornherein in eine Schieflage.

Das Bundesverfassungsgericht hätte nun ermitteln müssen, was die einrichtungsbezogene Impfpflicht zum Schutz der vulnerablen Patienten und Pflegebedürftigen beiträgt. Dazu hätte es insbesondere folgende Fragen beantworten müssen:

• Wie groß ist das Risiko, dass eine vulnerable Person an COVID-19 stirbt oder schwerwiegend erkrankt im Vergleich zu dem Risiko, ohne COVID-19 zu sterben oder schwerwiegend zu erkranken? Nur die Differenz zwischen diesen beiden Risiken kann ja durch Maßnahmen zur Vermeidung von COVID-19-Infektionen gemindert werden.
• In welchem Maße lässt sich das Risiko der Vulnerablen durch die heute zur Verfügung stehenden Medikamente – z.B. Paxlovid – weiter absenken?
• Um wie viel größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass ein Patient durch eine ungeimpfte Pflegeperson angesteckt wird als durch eine geimpfte Pflegeperson? (Sie ist – in Verbindung mit täglicher Testung – kleiner, siehe oben.)

Der Gemeinwohlnutzen, gegen den die Grundrechtsbeeinträchtigung der Impfpflichtigen abzuwägen wäre, bestünde (wenn es ihn gäbe) in der Absenkung der Ansteckungs- und Erkrankungsrisiken für die Vulnerablen. Da das Bundesverfassungsgericht die genannten Fragen nicht stellt und daher auch nicht beantwortet, entscheidet es über die Verhältnismäßigkeit der Impfnachweispflicht, ohne ihren konkreten Nutzen überhaupt ermittelt zu haben.

Stattdessen argumentiert das Bundesverfassungsgericht, die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Leib und Leben vulnerabler Menschen durch COVID-19 sei deutlich höher als die sehr geringe Wahrscheinlichkeit gravierender Folgen der Impfung.

Diese Abwägung ist im Ansatz verfehlt. Denn es kommt verfassungsrechtlich nicht darauf an, wie wahrscheinlich eine COVID-19-Erkrankung Vulnerabler ist, sondern es kommt darauf an, wie groß der Nutzen der Impfung des Pflegepersonals ist. Es hätte also ermittelt werden müssen, in welchem Ausmaß das Risiko für die Vulnerablen sinkt, wenn die Pflegepersonen geimpft sind. Nur diese Risikominderung kann in der Abwägung veranschlagt werden. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts läuft darauf hinaus, jede COVID-19-Erkrankung Vulnerabler den ungeimpften Pflegepersonen zuzurechnen. Das führt zu einer grotesken Fehlgewichtung des Impfnutzens in der Abwägung.

Außerdem hätte das Bundesverfassungsgericht beim Vergleich des Nutzens für die Vulnerablen und der Nachteile für die Impfpflichtigen berücksichtigen müssen, dass die Vulnerablen auch ohne COVID-19-Erkrankung ein stark erhöhtes Risiko haben, zu sterben oder schwer zu erkranken. Wenn man nicht weiß, um wie viel dieses Risiko durch das COVID-19-Risiko erhöht wird, kann man keine rationale Abwägung durchführen. Ein Indiz dafür, dass diese Risikoerhöhung gering ist, ist der Umstand, dass der Altersmedian der „Corona-Toten“ sogar über der durchschnittlichen Lebenserwartung der Gesamtbevölkerung liegt. Auf der anderen Seite trifft die Impfpflicht in der Regel relativ junge und gesunde Menschen. Von ihren Impfrisiken sind also keine Vorbelastungsrisiken abzuziehen.

Auch hätte das Bundesverfassungsgericht berücksichtigen müssen, dass die Ungeimpften nicht Verursacher einer Gefahr für die Vulnerablen sind. Sie sind in aller Regel gesund und nicht infektiös. Sie unterscheiden sich insofern nicht von den Geimpften – auch dann nicht, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass sie sich infizieren und dann das Virus weiterübertragen können, größer als bei den Geimpften ist (was nur für besondere Fallgruppen und nur zeitlich begrenzt zutrifft).

Mit seinen Corona-Maßnahmen einschließlich der Impfpflicht wehrt der Staat die allgemeine Pandemiegefahr ab. Wenn sich staatliche Gefahrenabwehrmaßnahmen gegen „Nichtstörer“ richten, das heißt gegen Personen, die für die Gefahr nicht verantwortlich sind, kann dies für diese nur in einem „Notstand“ zumutbar sein, nämlich dann, wenn alle anderen Maßnahmen, mit denen die bekämpfe Gefahr abgewehrt oder vermindert werden kann, erschöpft worden sind.

Abgesehen von den genannten schwerwiegenden Argumentationsmängeln überzeugt der Impfnachweis-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts auch bei der Lösung spezieller Probleme nicht.

So stellt sich die Frage, ob sich die Impfpflicht auch für solche in medizinischen Einrichtungen beschäftigten Personen, die keinen Patientenkontakt haben, wie etwa Büro- oder Küchenpersonal, rechtfertigen lässt. Das Bundesverfassungsgericht bejaht dies mit der Erwägung, dass auch durch solche Personen das Virus übertragen werden könne, wenn sie etwa auf einem Flur zufällig einem Patienten begegneten oder von ihnen ausgeatmete Aerosole noch in der Luft eines Raumes seien, der später von einem Patienten betreten werde. Außerdem könne ein Buchhalter einen Pfleger anstecken, der dann seinerseits das Virus auf einen Patienten weiterübertrage.

Das Bundesverfassungsgericht prüft aber nicht, wie wahrscheinlich das ist. Die Angemessenheit der Impfpflicht kann aber nur beurteilt werden, wenn man zuvor einschätzt, wie viel oder wie wenig die Impfung zur Vermeidung der Infektion Vulnerabler beiträgt. Das Bundesverfassungsgericht scheint hier eine Zero-COVID-Politik rechtfertigen zu wollen, allerdings nur, soweit das COVID-Risiko von Ungeimpften ausgeht. Das ist irrational und verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.

Eine andere Frage betrifft Arzt- und Zahnarztpraxen oder auch selbständig praktizierende Heilpraktiker oder Psychotherapeuten. Statt die Impfpflicht auch auf solche Einrichtungen und die dort tätigen Personen zu erstrecken, hätte der Gesetzgeber die Vulnerablen auch dadurch schützen können, dass die Praxen verpflichtet würden, ihre Patienten darüber zu informieren, dass dort auch Ungeimpfte beschäftigt sind – verbunden mit einem Hinweis des Bundesgesundheitsministers auf die daraus für Vulnerable seiner Auffassung nach resultierenden Risiken. Es bliebe den Patienten unbenommen, eine Praxis aufzusuchen, in der nur Geimpfte beschäftigt sind. Niemandem ist damit gedient, dass Praxen schließen müssen, weil die Ärzte nicht geimpft sind – auch nicht den Vulnerablen, die niemand zwingt, sich dort behandeln zu lassen.

Mit seinem Impfnachweisbeschluss setzt das Bundesverfassungsgericht seine mit den Beschlüssen zur Bundesnotbremse begonnene Rechtsprechung fort, die den Notstandscharakter der Corona-Maßnahmen ignoriert, zur Verabsolutierung des Schutzes gegen COVID-19 tendiert und Grundrechte sowie rechtsstaatliche Prinzipien zerbröseln lässt. Es ist höchste Zeit für eine Umkehr.

Professor Dr. Dietrich Murswiek ist Verfassungsrechtler und lehrte bis zu seiner Emeritierung an der Universität Freiburg.