Nachdem auch mehrere Abgeordnete der Unionsfraktion im Bundestag nach eigener Aussage gegen das Bevölkerungsschutzgesetz votierten, wächst der juristische Widerstand gegen den so genannten „Bundes-Lockdown“. Der Verfassungsrechtler Prof. Dr. Dietrich Murswiek wird im Namen des SPD-Bundestagsabgeordneten Florian Post, des Anwalts Carlos A. Gebauer und vier weiterer Beschwerdeführer werden beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe Beschwerde einreichen. Die Beschwerdeführer sehen sich in mehrfacher Hinsicht in ihren Grundrechten verletzt. Durch das Gesetz werde „eine zentrale Säule des rechtsstaatlichen Freiheitsschutzes zum Einsturz“ gebracht. Der „Inzidenzwert-Automatismus“ sei mit dem Rechtsstaatsprinzip und den rechtsstaatlichen, grundrechtlich verbürgten Freiheitssicherungen unvereinbar“. Denn der Automatismus hebe die Teilung zwischen gesetzgebender und vollziehender Gewalt auf.

Der Gesetzgeber habe nicht dargestellt, dass die Maßnahmen zwingend und alternativlos seien, argumentiert der Staatsrechtsexperte. Die im Gesetz genannten Maßnahmen, nicht zuletzt Kontaktbeschränkungen in der Familie und eine Ausgangssperre zwischen 22 und 5 Uhr früh seien darum „unverhältnismäßig“ und „verfassungswidrig“. Betroffene Grundrechte seien: Freiheit der Person und Freizügigkeit, Recht auf Ehe und Familie, Berufsfreiheit, Recht auf körperliche Unversehrtheit, Allgemeine Handlungsfreiheit.

Wir dokumentieren hier aus dem Entwurf der Beschwerde, der TE vorliegt, den Großteil der Abschnitte „C. Begründetheit“ und „D. Annahmevoraussetzungen“ (Bf. steht für Beschwerdeführer):

„C. Begründetheit

I. Betroffene Grundrechte

1. Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG)

Die Ausgangsbeschränkung des § 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG greift in die Grundrechte auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) sowie in das Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) ein. Hinsichtlich der Freizügigkeit bedarf das keiner weiteren Begründung. Freizügigkeit ist das Recht, innerhalb der Bundesrepublik Deutschland nicht nur seinen Wohnsitz, sondern auch den Ort seines Aufenthalts frei zu bestimmen und sich an den gewünschten Aufenthaltsort zu begeben. Diese Freiheit wird beschränkt, wenn man die Wohnung nicht verlassen darf.

Das Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) schützt die Bewegungsfreiheit, insbesondere die Freiheit, den Ort, an dem man sich befindet, zu verlassen und jeden beliebigen anderen Ort aufzusuchen (positive Bewegungsfreiheit). Diese Freiheit wird durch eine Ausgangssperre beziehungsweise eine Ausgangsbeschränkung hier durch § 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG aufgehoben. Wer die Wohnung nicht verlassen darf, ist an einen bestimmten Ort gebunden und darf sich nicht von diesem Ort wegbewegen. Die Pflicht, in der Wohnung zu bleiben, ist eine selbständige – nicht nur mittelbare Pflicht zum Verbleiben an einem bestimmten Ort. Der Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist durch die Ausgangssperre somit tangiert.

Dies sieht auch der Gesetzgeber so, denn in § 28b Abs. 1 Abs. 9 IfSG sagt er, das Grundrecht der Freiheit der Person werde durch § 28b Abs. 1 IfSG eingeschränkt. Außer Nr. 2 – also die Ausgangssperre – ist keine Vorschrift ersichtlich, die die Freiheit der Person beschränkt. Allerdings steht die Gesetzesbegründung dazu im Widerspruch, indem sie die Ausgangsbeschränkung als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit ansieht. Diese Einordnung beruht auf einer fehlerhaften Gleichsetzung von Beschränkungen der Freiheit der Person mit Freiheitsentziehungen. Die Begründung formuliert nämlich: „Es handelt sich vorliegend nicht um eine Freiheitsentziehung, sondern lediglich um eine Einschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit zu regelmäßigen Ruhens- und Schlafenszeiten, die sich als Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit auswirkt. Richtig ist vielmehr, dass das Recht auf Freiheit der Person nicht nur gegen Freiheitsentziehungen (Inhaftierungen, Freiheitsstrafen usw.) schützt, sondern auch gegen sonstige Beschränkungen der Freiheit der Person. Dies ergibt sich eindeutig aus Art. 104 GG, der in Abs. 1 Satz 1 für alle Beschränkungen der Freiheit der Person allgemeine formelle Voraussetzungen aufstellt und in Abs. 2 speziell für Freiheitsentziehungen den Richtervorbehalt normiert. „Freiheitsentziehung“ ist also nicht mit „Beschränkung der Freiheit der Person“ identisch, sondern ein engerer Spezialfall der Beschränkung der Freiheit der Person. Freiheitsbeschränkungen können auch kurzzeitige Beschränkungen der Fortbewegungsfreiheit sein.

Wäre entgegen der hier vertretenen Auffassung Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht tangiert, dann wäre selbstverständlich Art. 2 Abs. 1 GG als „Auffanggrundrecht“ betroffen. Art. 11 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG sind nebeneinander anwendbar, weil ihre Schutzbereiche sich zwar überschneiden, aber eine unterschiedliche Schutzrichtung haben.

2. Recht auf Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG)

Das Grundrecht auf Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) ist durch die Kontaktbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 1 IfSG in seinem Schutzbereich betroffen.

Die Kontaktbeschränkungen gemäß Nr. 1 erstrecken sich auch auf Familienangehörige. Sie bewirken insbesondere, dass Eltern die Familien ihrer Kinder nicht gemeinsam besuchen dürfen. Großeltern dürfen ihre Enkel nur einzeln und nicht gemeinsam besuchen. Umgekehrt dürfen die Enkel gemeinsam die Großeltern besuchen, auch in Begleitung eines Elternteils, aber nicht in Begleitung beider Eltern. Dies erschwert familiäre Kontakte erheblich.

3. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

Der Bf. zu 1. macht auch die Verletzung seiner Berufsfreiheit geltend, und zwar durch die nächtliche Ausgangssperre (§ 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG). Diese Vorschrift sieht zwar eine Ausnahme vor für Aufenthalte, die der Berufsausübung dienen (lit. b). Jedoch muss der Bf. sich rechtfertigen, wenn er sich zwischen 22.00 und 5.00 Uhr außerhalb einer Wohnung aufhält. Aus beruflichen Gründen ist er hierzu häufig gezwungen, wie oben (B.I.1.) darlegt. Diese Rechtfertigungspflicht für die Freiheitsausübung kehrt das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip um und erschwert die Ausübung der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit.

4. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG)

Die Verpflichtung zum Tragen einer FFP2-Maske oder vergleichbaren Maske im öffentlichen Personennah- und Fernverkehr greift nicht nur in die freie Entscheidung zum Tragen oder Nichttragen einer Maske, also in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), sondern darüber hinaus in das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) ein. Denn eine FFP2-Maske behindert den freien Fluss der Atemluft und führt noch viel stärker als Alltagsmasken oder medizinische Masken zur Rückatmung von CO2. Dies kann bei länger andauerndem Tragen einer FFP2-Maske gesundheitsschädlich sein. Deshalb sehen die einschlägigen Arbeitsschutzvorschriften vor, dass Arbeitnehmer, die solche Masken während der Arbeit tragen müssen, regelmäßige Pausen einlegen müssen, in denen sie die Maske ablegen dürfen. Zumindest für Reisende im Fernverkehr, die mehrere Stunden ununterbrochen die Maske tragen müssen, ist Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG somit berührt.

5. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

Jedes Gebot oder Verbot und jede faktische Freiheitseinschränkung berührt zumindest den Schutzbereich des Grundrechts auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht ist einschlägig, sofern die Freiheitseinschränkung nicht ein Spezialgrundrecht betrifft.

Dies trifft für alle Ge- und Verbote des § 28b Abs. 1 IfSG zu, sofern nicht bereits dargelegt wurde, dass spezielle Freiheitsrechte berührt sind.

Die Öffnungs- und Veranstaltungsverbote (Nr. 3-5, 7) und das Beherbergungsverbot (Nr. 10) berühren den Schutzpflicht der Berufsfreiheit der Adressaten dieser Verbote, die Verbote gemäß Nr. 5, soweit sie künstlerische Veranstaltungen verhindern, auch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG). Die Bf. #zu 1. und 2.# sind insoweit nicht betroffen, weil sie die Verletzung dieser Grundrechte unter dem Aspekt der Unmöglichmachung der Nutzung Einrichtungen, Betriebe und Veranstaltungen, deren Öffnung verboten ist, geltend machen. Für die Bf. #zu 1. und 2.# ist auch hinsichtlich dieser Verbote nur die allgemeine Handlungsfreiheit tangiert.

Soweit oben dargelegt wurde, dass durch § 28b Abs. 1 Nr. 1 IfSG das Recht auf Ehe und Familie berührt ist, bleibt die Betroffenheit der allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) unberührt. Denn die Vorschrift schränkt ja nicht nur Zusammenkünfte mit Familienangehörigen ein. In ihrem sonstigen Anwendungsbereich ist Art. 2 Abs. 1 GG einschlägig.

…

Somit sind die Bf. durch sämtliche Ge- und Verbote des § 28b Abs. 1 IfSG in ihrem Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit betroffen mit Ausnahme der Ausgangsbeschränkungen gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG, die im ganzen spezialgrundrechtlich durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 und 11 Abs. 1 GG geschützt sind. Nur falls man die Auffassung verträte, Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG sei nicht einschlägig, käme stattdessen Art. 2 Abs. 1 GG (neben Art. 11 Abs. 1 GG) zur Anwendung.

II. Grundrechtseingriffe

Sämtliche Ge- und Verbote des § 28b Abs. 1 IfSG greifen in die Grundrechte der Bf. ein. Jedes Gebot und jedes Verbot ist ein Grundrechtseingriff im klassischen Sinne.  Soweit die Ge- und Verbote an jedermann und somit auch an die Bf. adressiert sind (Nr. 1, 2, 6, 8, 9), liegen klassische Eingriffe in die Grundrechte der Bf. vor.

Soweit die Bf. sich gegen die Öffnungs- und Beherbergungsverbote (Nr. 3-5, 7, 10) wenden, ohne Adressaten der Verbote zu sein, liegen Grundrechtseingriffe im Sinne des „modernen“ Eingriffsbegriffs vor. Ein Eingriff liegt nach heutigem Verständnis immer dann vor, wenn der Einzelnen an einem Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt, durch den Staat gehindert wird. Es kommt nicht darauf an, ob die Freiheitsbeeinträchtigung final, imperativ und unmittelbar erfolgt. Abgesehen hiervon zielen im vorliegenden Fall die Öffnungs- und Beherbergungsverbote darauf ab, dass die Einrichtungen, Geschäfte, Gaststätten, Hotels usw., an welche die Verbote adressiert sind, von den Menschen nicht benutzt werden können. Die Schließung der Einrichtungen ist lediglich das Mittel, mit dem erreicht werden soll, dass die Menschen diese Einrichtungen nicht aufsuchen und dabei in Kontakt mit anderen Menschen kommen. Die Verbote dienen somit final der Freiheitsbeschränkung aller Menschen. Daher kann auch insoweit an ihrem Eingriffscharakter kein Zweifel bestehen.

Es gibt zwar Entscheidungen des Ersten Senats, in denen dieser zwischen Eingriffen und sonstigen Grundrechtsbeeinträchtigungen unterschieden hat. Jedoch hat der Senat klargestellt, dass auch sonstige Grundrechtsbeeinträchtigung am Maßstab der Grundrechte zu messen seien. Der Unterschied zwischen Grundrechtseingriffen im engeren Sinne und Grundrechtsbeeinträchtigungen im Sinne dieser Terminologie besteht lediglich darin, dass nur für Eingriffe im engeren Sinne eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage verlangt wird. Daher ist diese Unterscheidung im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Beurteilung exekutiver Maßnahmen, sondern um die Beurteilung eines Gesetzes geht, irrelevant.

§ 28b Abs. 1 IfSG verletzt daher die Grundrechte der Bf., sofern sich die Eingriffe beziehungsweise Beeinträchtigungen nicht rechtfertigen lassen.

III. Fehlende Eingriffsrechtfertigung

Die Grundrechtseinschränkungen sind gerechtfertigt und verfassungsmäßig, sofern das Gesetz formell und materiell in jeder Hinsicht verfassungsmäßig ist und insbesondere die im Grundgesetz vorgesehenen Eingriffsvoraussetzungen erfüllt, nämlich die Anforderungen der speziellen Gesetzesvorbehalte und des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

…

2. Materielle Verfassungswidrigkeit

a) Fehlende Eingriffsrechtfertigung wegen des Inzidenzwert-Automatismus

Der neue § 28b Abs. 1 IfSG soll eine „Bundes-Notbremse“ zur Pandemiebekämpfung schaffen, indem verschärfte Lockdown-Maßnahmen automatisch bei Überschreitung des Schwellenwertes von 100 für die Sieben-Tage-Inzidenz ausgelöst werden. Der Paragraph ist „self-executing“: Seine Gebote und Verbote werden ohne Vollzugsakt automatisch in Geltung gesetzt, wenn der Inzidenzwert 100 an drei aufeinander folgenden Tagen überschritten worden ist (§ 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG). Weitreichende Freiheitseinschränkungen für Tausende Menschen – insgesamt können sogar über 80 Millionen Menschen betroffen sein – werden also durch einen Automatismus ausgelöst, ohne dass in der konkreten Situation von einer dafür zuständigen staatlichen Stelle überprüft wird, ob diese Freiheitseinschränkungen in dem jeweiligen Landkreis und unter den dort gegebenen konkreten Umständen überhaupt erforderlich und angemessen sind. Ein solcher Regelungsansatz ist einmalig in der Geschichte des Gefahrenabwehrrechts und bringt eine zentrale Säule des rechtsstaatlichen Freiheitsschutzes zum Einsturz – jedenfalls auf dem Gebiet des Infektionsschutzrechts. Aber wenn so etwas einmal mit Erfolg praktiziert wird, könnte es Schule machen. Insofern treibt der neue Regelungsansatz die „Erosion des Rechtsstaats“ (Hans-Jürgen Papier) voran.

Was ist das Besondere an dem Inzidenzwert-Automatismus und warum ist er mit dem Rechtsstaatsprinzip und den rechtsstaatlichen, grundrechtlich verbürgten Freiheitssicherungen unvereinbar? Dies will ich im folgenden beantworten. Dabei gehe ich zuerst auf die strukturelle Unvereinbarkeit des Automatismus mit dem gewaltenteilenden Freiheitssicherungs- und Rechtsschutzsystem ein (aa), bevor ich darlege, warum der Automatismus zu unverhältnismäßigen Freiheitseinschränkungen führen muss (bb) und zudem dazu, dass diese Freiheitseinschränkungen nicht dem Bestimmtheitsgebot genügen (cc)# und warum der Automatismus gegen die rechtsstaatlich gebotene Publizitätspflicht verstößt (dd)#.

aa) Unvereinbarkeit mit dem rechtsstaatlichen System der Freiheitssicherung durch Gewaltenteilung und das rechtsstaatliche Rechtsschutzsystem

(1) Unvereinbarkeit mit der Unterscheidung von Gesetz und Gesetzesvollzug

Der Rechtsstaat schützt die Freiheit durch ein System organisatorischer Vorkehrungen (Gewaltenteilung, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes), durch die grundrechtlichen Freiheitsgarantien und durch die Verbürgung effektiven Rechtsschutzes durch unabhängige Gerichte.

Ein wesentlicher Baustein des Systems rechtsstaatlichen Freiheitsschutzes ist die Unterscheidung von Gesetz und Gesetzesvollzug, verbunden mit der Zuständigkeit unterschiedlicher Staatsorgane für Gesetzgebung und Vollziehung. Das pflichtenbegründende Gesetz muss prinzipiell abstrakt und generell sein. Das ist ein wesentliches Element der Sicherung von Gerechtigkeit und Ausschluss von Willkür. Der Vollzug des Gesetzes muss auf die besonderen Umstände des Einzelfalls und der konkreten Situation Rücksicht nehmen. Die situationsbezogen richtige Anwendung des Gesetzes kann der Gesetzgeber im voraus gar nicht abstrakt-generell gewährleisten, sondern sie erfordert die situative Beurteilung des Einzelfalls durch eine Verwaltungsbehörde, die vor Ort die Besonderheiten des Falles ermitteln und beurteilen kann. An die Stelle einer im Einzelfall das Gesetz vollziehenden Behörde kann auch eine Landesregierung oder sogar die Bundesregierung treten, wenn es einer für viele Adressaten geltenden Vollzugsregelung durch Rechtsverordnung bedarf, wobei die Rechtsverordnung in den meisten Fällen wiederum durch Behörden im Einzelfall vollzogen wird.

Der freiheitsschützende Charakter der Unterscheidung von Gesetz und Gesetzesvollzug besteht somit vor allem darin, dass die durch sie eröffnete Möglichkeit der Berücksichtigung der konkreten Einzelfallumstände beziehungsweise der konkreten zu regelnden Lage dazu beiträgt, übermäßige Freiheitseinschränkungen zu vermeiden.

Mit dem Grundsatz der Unterscheidung von Gesetz und Gesetzesvollzug und somit von Legislative und Exekutive ist § 28b Abs. 1 IfSG nicht vereinbar. Da diese Vorschrift self-executing ist, sich also selbst vollzieht, fungiert der Gesetzgeber hier zugleich als Exekutivorgan. Der Gesetzgeber entscheidet selbst über die Vollziehung des Gesetzes, indem er in das Gesetz einen Vollzugsautomatismus einbaut. Die Entscheidung, die im gewaltenteilenden Rechtsstaat von dem für den Gesetzesvollzug zuständigen Exekutivorgan vorzunehmen wäre, hat der Gesetzgeber selbst programmiert, und sie wird dann durch den Inzidenzwert-Automatismus ausgelöst.

Das Gesetz ist daher ein mit dem Rechtsstaatsprinzip prinzipiell unvereinbares Maßnahmegesetz. Es betrifft zwar nicht nur eine Person oder einen Einzelfall (wie bei einer Legislativenteignung), sondern es betrifft eine unbestimmte Vielzahl von Menschen; es enthält eine generelle Regelung. Aber es ist auf eine bestimmte konkrete Lage zugeschnitten, nämlich auf das, was als die durch SARS-CoV-2 ausgelöste „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ bezeichnet wird; und es beschränkt sich nicht darauf, auf diese Lage bezogene abstrakt-generelle Regeln zu erlassen, die dann bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen die Exekutive zu Freiheitseinschränkungen ermächtigen und gegebenenfalls auch verpflichten, sondern es legt selbst fest, welche Beschränkungen der Freiheit durch den Inzidenzwert-Automatismus ausgelöst werden. Damit usurpiert der Gesetzgeber eine Funktion, die im rechtsstaatlichen Gewaltenteilungssystem der Exekutive zusteht. Thorsten Kingreen spricht zutreffend von einem „Formenmissbrauch“, nämlich Missbrauch der Gesetzesform zum Erlass „ihrer Natur nach exekutive(r) Maßnahmen der Gefahrenabwehr“.

So wird es der Exekutive unmöglich gemacht, ihre ureigenste verfassungsrechtlich Aufgabe wahrzunehmen und im konkreten Fall zu prüfen, ob bei Überschreitung des Inzidenz-Schwellenwerts örtlich zur Erreichung des Gesetzeszwecks die im Gesetz vorgesehenen verschärften Lockdown-Maßnahmen überhaupt erforderlich sind (dazu näher unten #). Auf diese Weise geht eine zentrale rechtsstaatliche Freiheitssicherungsfunktion verloren.

(2) Unvereinbarkeit mit der Garantie gerichtlichen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG)

Die Aufhebung der Unterscheidung von Gesetz und Gesetzesvollzug durch den automatischen Selbstvollzug des Gesetzes führt dazu, dass der fachgerichtliche Rechtsschutz verlorengeht. Während gegen Vollzugsmaßnahmen durch Verwaltungsbehörden oder beim Gesetzesvollzug durch Rechtsverordnungen Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten gegeben ist, ist fachgerichtlicher Rechtsschutz gegen Parlamentsgesetz nicht möglich.

Gegen das Wirksamwerden der „Notbremse“, also der in § 28b Abs. 1 IfSG normierten Verbote und Gebote, bei Überschreiten des Schwellenwertes gibt es keinen Rechtsschutz. Damit verstößt § 28b Abs. 1 IfSG gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass gegen Parlamentsgesetze generell kein fachgerichtlicher Rechtsschutz bestehe und als einziger Rechtsbehelf die Verfassungsbeschwerde gegeben sei, und dass Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nur gegen die Exekutive, nach neuerer Rechtsprechung auch gegen die Rechtsprechung, nicht aber gegen die Gesetzgebung garantiert sei. Denn es geht hier gerade darum, dass der Gesetzgeber eine materielle Verwaltungsentscheidungen formell in ein Gesetz verpackt und auf diese Weise dem fachgerichtlichen Rechtsschutz entzogen hat. Statt der Verwaltung, die auf Stadt- oder Landkreisebene die Corona-Maßnahmen zuvor durch Allgemeinverfügungen geregelt hat, werden sie jetzt durch den gesetzlichen InzidenzwertAutomatismus ausgelöst.

Hierauf ist Art. 19 Abs. 4 GG als Maßstab anwendbar. Es wird hier nicht geltend gemacht, dass gegen das Gesetz der Rechtsweg zu den Fachgerichten eröffnet sein müsse, sondern es wird geltend gemacht, dass der Gesetzgeber gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstößt, indem er durch Einbeziehung von Verwaltungsentscheidungen in das Gesetz materielle Verwaltungsentscheidungen dem fachgerichtlichen Rechtsschutz entzieht.

Wäre dies kein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG, dann könnte der Gesetzgeber künftig die Verantwortlichkeit der Verwaltung und damit auch den fachgerichtlichen Rechtsschutz damit aushebeln, dass er für bestimmte Verwaltungsentscheidungen Algorithmen programmieren lässt, deren Ergebnisse dann Gebote und Verbote triggern.

Der individuelle Rechtsschutz im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG kann im vorliegenden Fall auch nicht dadurch ersetzt werden, dass gegen das Gesetz ja die Verfassungsbeschwerde möglich ist. Denn im Rahmen der Verfassungsbeschwerde kann nur das Gesetz als solches auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüft werden. Das Bundesverfassungsgericht kann jedoch nicht prüfen, ob im konkreten Fall, in dem in einem Stadt oder Landkreis der Inzidenzwert-Automatismus des § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG ausgelöst wird, die dann automatisch geltenden Maßnahmen der Nr. 1-10 dieser Vorschrift im Hinblick auf die situationsbezogenen Umstände verhältnismäßig und somit verfassungsmäßig sind. Dies ist nicht Gegenstand dieser Verfassungsbeschwerde und dies kann auch gar nicht zulässiger Gegenstand irgendeiner anderen Verfassungsbeschwerde sein. In bezug auf diese Frage gibt es keinen Rechtsschutz bei den Fachgerichten und auch keinen Rechtsschutz beim Bundesverfassungsgericht. Weil das so ist, kann das Gesetz nicht verfassungsmäßig sein, sondern muss die vorliegende Verfassungsbeschwerde Erfolg haben.

Im Falle einer Legislativenteignung – also eines typischen Maßnahmegesetzes – hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass sie nur zulässig sei, wenn die Administrativenteignung „mit erheblichen Nachteilen für das Gemeinwohl verbunden wäre, denen nur durch eine gesetzliche Regelung begegnet werden kann“, obwohl ja das Grundgesetz eine Legalenteignung gemäß Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG ausdrücklich zulässig ist. Das Bundesverfassungsgericht hat dies mit der Schmälerung des Rechtsschutzes durch Legalenteignungen begründet. Für andere gesetzlich geregelte Administrativmaßnahmen muss Entsprechenden gelten.

Eine Notwendigkeit, aus Gemeinwohlgründen einen Automatismus einzuführen, der die rechtsstaatliche Gewaltenteilung aushebelt und den fachgerichtlichen Rechtsschutz ausschaltet, ist für die „Bundes-Notbremse“ nicht ersichtlich. Der Gesetzgeber hätte auch regeln können, dass unter den Voraussetzung des § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG die zuständigen Behörden verpflichtet sind, entsprechende Allgemeinverfügungen zu erlassen beziehungsweise dass die Länder bei landesweiter Erfüllung der Voraussetzung landesweit geltende Rechtsverordnungen erlassen müssen. Dann wäre das Ziel des Gesetzes erreicht, ohne den fachgerichtlichen Rechtsschutz zu beseitigen.

(bb) Unverhältnismäßigkeit der Freiheitseinschränkungen wegen des Inzidenzwert-Automatismus

Das Gesetz ordnet in § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG an, dass die als „Notbremse“ vorgesehenen weitreichenden Freiheitseinschränkungen, die in Absatz 1 Nr. 1-10 normiert sind, automatisch ab dem übernächsten Tag gelten, wenn an drei aufeinanderfolgenden Tagen der Schwellenwert überschritten wurde. Das Außerkrafttreten der Maßnahmen des Absatzes 1 setzt nach Absatz 2 das Unterschreiten des Schwellenwertes an fünf aufeinanderfolgenden Werktagen voraus. Damit hängt die Geltung der Freiheitseinschränkungen allein von der Entwicklung der Inzidenzwerte ab.

Diese Steuerung der Corona-Maßnahmen allein anhand der Inzidenzwerte ist mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip unvereinbar und daher verfassungswidrig.

Jede Freiheitseinschränkung setzt nämlich voraus, dass sie zur Verwirklichung eines legitimen Gemeinwohlziels geeignet, erforderlich und im engeren Sinne verhältnismäßig ist. Dass diese drei Kriterien des Verhältnismäßigkeitsprinzips immer dann erfüllt sind, wenn das Inzidenzkriterium des § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG erfüllt ist, lässt sich nicht begründen. Vielmehr sind – insbesondere lokale und regionale – Umstände denkbar, unter denen eine Verschärfung der ohnehin schon von den Ländern ergriffenen Corona-Maßnahmen im Sinne der Bundes-„Notbremse“ nicht erforderlich sind, um das vom Gesetzgeber angestrebte Gemeinwohlziel zu erreichen, oder dass sie zur Verwirklichung dieses Ziels nur so wenig beitragen, dass sie nicht im engeren Sinne verhältnismäßig sind. Dies wird im folgenden (2), (3) näher dargelegt. Zuvor werde ich zeigen, dass die Inzidenzwerte als solche zur Einschätzung der Corona-Risiken allenfalls in Zusammenschau mit weiteren Kriterien geeignet sind und sich deshalb nicht als alleiniges Steuerungsinstrument für eine rationale und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechende Gefahrenabwehr eignen (1).

(1) Ungeeignetheit der Inzidenzwerte zur Beurteilung der Corona-Risiken

Die Inzidenzwerte zeigen nicht die wirkliche Inzidenz im infektionsmedizinischen Sinne dieses Fachbegriffes an und können ein irreführendes Bild von der epidemischen Lage vermitteln (1.1). Außerdem sagen sie für sich gesehen nichts Definitives über die Gefährlichkeit des Infektionsgeschehens aus (1.2).

(1.1) Irreführung durch Inzidenzwerte

Das Robert Koch-Institut (RKI) ermittelt die sogenannte Inzidenz anhand der von den Gesundheitsämtern gemeldeten positiven PCR-Tests. Das sind die „laborbestätigten Fälle“, die das RKI täglich mitteilt. Dies entspricht dem Kriterium, mit dem nach § 28a Abs. 3 IfSG die dort genannten Schwellenwerte zu ermitteln sind: Es kommt auf die Zahl der „Neuinfektionen“ an, und darunter verstehen die Staatspraxis und das RKI die an das RKI gemeldeten laborbestätigten Fälle. Die wirkliche Inzidenz, nämlich die Zahl der Neuerkrankten innerhalb der Bevölkerung, könnte man nur durch repräsentative Tests abschätzen. Solche Tests werden aber in Deutschland nicht durchgeführt. Das RKI stützt sich auf Zahlen, die von nichtrepräsentativen Umständen abhängen. Wenn beispielsweise Reiserückkehrer aus Risikoländern bei ihrer Rückkehr getestet werden, findet man dort mehr positive Ergebnisse als im Durchschnitt der Bevölkerung. Die Testverpflichtung für Reiserückkehrer führt daher zur Erhöhung der Inzidenz. Auch wenn vornehmlich Menschen mit Covid-19-Symptomen getestet werden, ist das Ergebnis für die auf die Bevölkerung bezogene Fallzahl, die das RKI Inzidenz nennt, ganz anders, als würde man Zufallsstichproben testen. Wenn jetzt massenhaft Schnelltests durchgeführt werden und alle im Schnelltest positiv Getesteten verpflichtet sind, einen PCR-Test zu machen, führt das dazu, dass die Quote der positiv Getesteten und auch die Gesamtzahl der positiv Getesteten bei den PCR-Tests ansteigen, somit mehr neue Fälle an das RKI gemeldet werden und daher die Inzidenz im Sinne des RKI steigt.

Die vom RKI ermittelte Inzidenz ist also sehr stark abhängig von der jeweils verfolgten Teststrategie beziehungsweise von den Rahmenbedingungen, z.B. der Einführung verpflichtender Schnelltests oder der Möglichkeit, durch negative Schnelltests Zugang zu Einrichtungen oder Veranstaltungen zu finden.

Insgesamt hängt die Zahl der dem RKI gemeldeten neuen Fälle und damit die Entwicklung der Inzidenz im Sinne des RKI von der Zahl der PCR-Tests ab. Je mehr PCR-Tests durchgeführt werden, desto mehr positive Ergebnisse in absoluten Zahlen und auch in Relation zur Bevölkerung (Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner) wird man finden. Würde man umgekehrt wesentlich weniger testen, sänke automatisch die vom RKI ermittelte Inzidenz. Deshalb wird die maßgebliche Steuerung der Pandemiebekämpfung durch Inzidenzwerte von Epidemiologen schon lange kritisiert.

Dennoch könnten die Inzidenzwerte jedenfalls einen einigermaßen brauchbaren Anhaltspunkt für die Entwicklung des Infektionsgeschehens liefern, wenn die Testparameter über die Zeit gleich blieben. Dann wüssten wir zwar immer noch nicht, wieviele Infizierte es in Deutschland oder in einem Landkreis tatsächlich gibt, aber die Aufwärtsoder Abwärtsdynamik der Infektionsentwicklung ließe sich doch abschätzen. Das ist bei ständig wechselnden Testkonstellationen und vor allem Testzahlen nur möglich, wenn man in die Berechnungen auch auf die wechselnden Testumstände abstellt. Insbesondere könnte bei steigenden Testzahlen tendenziell nur dann ein Ansteigen der Inzidenz angenommen werden, wenn der Anstieg der laborbestätigten Fälle den Anstieg der Tests übersteigt. Diese Umstände werden aber vom RKI in die Ermittlung der Inzidenz nicht einbezogen.

(1.2) Nur bedingte Aussagekraft der Inzidenzwerte für die Gefährlichkeit der epidemischen Lage

Wie gesagt beruhen die Inzidenzwerte auf der Anzahl der dem RKI gemeldeten laborbestätigten Fälle, d.h. der Anzahl der positiven PCR-Tests.

Wie gefährlich das Infektionsgeschehen ist, hängt aber von einer Reihe von Umständen ab, die durch die Inzidenzwerte nicht widergespiegelt werden. Die Gefahr, die mit dem Gesetz bekämpft werden soll, ist die Gefahr der Überlastung des Gesundheitssystems, d.h. der Intensivstationen. Allein die Zahl der dem RKI gemeldeten Fälle sagt nichts über die Gefährlichkeit der Lage aus. Das ergibt sich insbesondere aus folgenden Umständen:

• Ein positiver PCR-Test bedeutet nicht, dass die betreffende Person infektiös ist, also andere Menschen anstecken kann. Bei der Risikobeurteilung muss berücksichtigt werden, dass nur schätzungsweise die Hälfte der positiv getesteten Personen infektiös ist. Welche Menschen das sind, ließe sich anhand der Ct-Werte einigermaßen verlässlich abschätzen. Diese spielen aber für die deutsche Corona-Politik bisher keine Rolle.

• Ein PCR-Test kann sogar noch Wochen, nachdem die Infektion schon abgeklungen und keine Infektiosität mehr gegeben ist (wenn sie jemals gegeben war), bei einem hohen Ct-Wert positiv sein. Auch deshalb ist es irreführend, jeden positiven PCRTest als „Neuinfektion“ zu bezeichnen.

• Ein positiver PCR-Test bedeutet nicht, dass die betreffende Person an Covid-19 erkrankt ist. Ein sehr großer Anteil der Menschen, deren Schleimhaut mit SARS-CoV2 in Berührung gekommen ist, wehrt mit dem eigenen Immunsystem die Infektion ab, ohne zu erkranken.

• Ein positiver PCR-Test bedeutet erst recht nicht, dass die betreffende Person einen schweren Krankheitsverlauf entwickeln und hospitalisierungsbedürftig oder gar intensivbehandlungsbedürftig sein wird.

• Für die Gefahr einer Überlastung der Intensivstationen kommt es nicht auf die Zahl der Fälle an, sondern auf den Anteil derjenigen Fälle, die intensivbehandlungsbedürftig werden. Dieser Anteil steht nicht in einer gleichbleibenden Relation zur Gesamtzahl der Fälle.

– Je besser die Risikogruppen gegen Infektionen geschützt werden, desto geringer wird das Risiko einer Überlastung der Intensivstationen.

– Je größer der Anteil der Menschen aus den Risikogruppen, die geimpft sind, desto geringer wird das Risiko einer Überlastung der Intensivstationen.

– Das Risiko schwerer, intensivbehandlungsbedürftiger Krankheitsverläufe hängt auch von der altersspezifischen Inzidenz ab. Da bei jungen Menschen die Infektion mit SARS-CoV-2 in der Regel entweder gar nicht zur Erkrankung oder nur zu einem milden Krankheitsverlauf führt, während bei alten Menschen das Risiko wesentlich höher und bei sehr alten Menschen sehr hoch ist, ist eine hohe Inzidenz unter jungen Menschen für die Gefahr einer Überlastung der Intensivstationen irrelevant.

– Das Risiko schwerer, intensivbehandlungsbedürftiger Krankheitsverläufe hängt auch von den Therapiemöglichkeiten ab. Wenn es neue Erkenntnisse über medikamentöse Behandlungsmöglichkeiten gibt, die schwere Krankheitsverläufe verhindern, muss dies das Risiko der Überlastung der Intensivstationen erheblich senken. Beispielsweise wurde kürzlich eine Studie veröffentlicht, derzufolge das Asthma-Spray Budesonid, wenn es Covid-19 Patienten in einem frühen Stadium der Infektion verabreicht wird, mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit einen schweren Krankheitsverlauf verhindert.

– Je größer der Anteil der Geimpften sein wird, desto mehr sinkt das Risiko einer Überlastung der Intensivstationen.

– Da die alters- und berufsmäßig am meisten gefährdeten Personen zuerst geimpft werden, wird unter den nicht geimpften Menschen der prozentuale Anteil derer immer größer, die aufgrund ihres Alters und ihres allgemeinen Gesundheitszustands nur ein geringes Risiko eines schweren Krankheitsverlaufs haben. Das Ansteigen der Inzidenz wird auch unter diesem Aspekt ständig an Bedeutung für die Prognose einer Überlastung der Intensivstationen verlieren.

– Freilich kann es auch gegenläufige Entwicklungen geben, etwa wenn Mutanten auftreten, die auch bei jüngeren Menschen zu schweren Krankheitsverläufen führen oder gegen die geimpfte Menschen nicht immun sind. Auch das spiegelt sich nicht in den Inzidenzwerten.

• Die Gefahr der Überlastung der Intensivstationen hängt nicht nur von der Entwicklung der Corona-Pandemie ab. Sie hängt auch davon ab, wie viele Intensivpatienten mit anderen Indikationen es gibt. Merkwürdigerweise ist seit Beginn der CoronaPandemie die Zahl der belegten Intensivbetten trotz stark steigender und fallender Zahlen intensivbehandlungsbedürftiger Covid-19-Patienten stets in etwa gleich geblieben. Teilweise lässt sich dies damit erklären, dass bei hoher Auslastung aufschiebbare Operationen verschoben werden.

• Die Betrachtung eines Land- oder Stadtkreises kann zu kurz greifen. Sind in den Nachbarkreisen die Inzidenzen viel niedriger, ist die Situation in dem betreffenden Kreis weniger gefährlich als der dortige Inzidenzwert anzeigt. Sind umgekehrt die Inzidenzen in den umliegenden Kreise viel höher, dann ist die Wahrscheinlichkeit, dass sich in dem betreffenden Kreis eine höhere Infektionsdynamik entwickelt, größer als es der Inzidenzwert vermuten lässt.

Wie wahrscheinlich es ist, dass die Intensivstationen überlastet werden, hängt also schon epidemiologisch von vielen Umständen ab, die mit der in den Inzidenzwerten wiedergegebenen Zahl der positiv getesteten Menschen nichts zu tun haben.

Die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen wird außerdem durch Umstände mitbestimmt, auf die der Staat Einfluss nehmen kann. Wenn die Zahl der verfügbaren Intensivbetten erhöht wird, sinkt die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen. Wenn erfolgversprechende Medikamente schnell zum Einsatz gebracht werden (z.B. Budesonid, s.o.), sinkt die Zahl der schweren Krankheitsverläufe und damit die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen. Auch die Forcierung der Impfkampagne kann dazu beitragen.

(1.3) Zwischenergebnis

Die alleinige Orientierung der „Bundes-Notbremse“ an dem Inzidenz-Schwellenwert 100 ist schon deshalb verfassungswidrig, weil sie die Erforderlichkeit der durch den Inzidenzwert-Automatismus ausgelösten Freiheitseinschränkungen nicht zu begründen vermag. Denn die Inzidenzwerte können durch Erhöhung der Testzahl hochgeschraubt werden, ohne dass sich die Gefährlichkeit des Infektionsgeschehens ändert (oben 1.1), und die bloße Zahl der positiv getesteten Personen sagt ohnehin nichts über die Größe des Risikos aus, dass die Intensivstationen überlastet werden könnten (oben 1.2).

(2) Mangelnde Erforderlichkeit der Maßnahmen bei Überschreitung des InzidenzSchwellenwerts

§ 28b Abs. 1 IfSG wäre nur dann verfassungsmäßig, wenn die durch den InzidenzwertAutomatismus ausgelösten Maßnahmen in jedem Fall erforderlich zur Erreichung des Gesetzeszwecks, nämlich der Vermeidung einer Überlastung der Intensivstationen, wären. Dies ist evident nicht der Fall. Selbst wenn man unterstellt, dass im Sinne der Bundesregierung und des Gesetzgebers die Überschreitung des Inzidenz-Schwellenwerts 100 die Gefahr einer Überlastung der Intensivstationen indiziert (was nach den Ausführungen oben (1) nicht der Fall ist), sind Situationen nicht nur denkbar, sondern durchaus naheliegend, in denen die Überschreitung Schwellenwerts in einem Stadtoder Landkreis in Abweichung von der typischen Gefahrensituation keine Gefahr begründet. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn ein lokaler Ausbruch – etwa in einer Großschlachterei, in einem Gefängnis, in einer Schule – die Inzidenzwerte in dem betreffenden Landkreis in die Höhe triebe, während die Infizierten isoliert und ihre Kontakte rückverfolgt werden konnten. Dann wäre trotz hoher Inzidenz keine erhöhte Infektionsgefahr gegeben.

Ein anderes Beispiel: In einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt und/oder in den umliegenden Kreisen gibt es Krankenhäuser mit sehr vielen freien Intensivbetten. In dieser regionalen Umgebung führt auch ein höherer Inzidenzwert nicht zu einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems.

Daraus folgt, dass ein Inzidenzwert-Schematismus, der regionale Differenzierungen nicht zulässt, mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip unvereinbar ist. § 28b Abs. 1 IfSG wäre nur dann mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip vereinbar, wenn er für Situationen wie den oben genannten Ausnahmen zuließe oder wenn er den Eintritt der Rechtsfolge von der vorherigen Prüfung der Verhältnismäßigkeit durch die zuständige örtliche Behörde und ihre konkretisierende Entscheidung abhängig gemacht hätte. Dies ist aber nicht der Fall. Der Inzidenzwert-Automatismus des § 28b Abs. 1 IfSG schießt über das Ziel hinaus, indem er Landkreise und kreisfreie Städte in den verschärften Lockdown schickt, in denen weit und breit keine Gefahr für die Überlastung der Intensivstationen zu sehen ist.

Das Gesetz lässt zwar strengere Regelungen der Länder zu (§ 28b Abs. 4 IfSG), aber nicht mildere Regelungen für den Fall, dass in einem Landkreis trotz hoher Inzidenzwerte eindeutig keine Gefahr für die Überlastung der Intensivstationen besteht. Die Verhältnismäßigkeit hätte unter diesem Aspekt dadurch hergestellt werden können, dass die Geltung der Maßnahmen nicht automatisch durch Überschreitung des Inzidenz-Schwellenwerts ausgelöst, sondern durch die zuständigen lokalen Behörden nach Feststellung der situationsbezogenen Verhältnismäßigkeit angeordnet würden, oder dass Abweichungsbefugnisse für die Länder zur Anpassung an die Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung regionaler oder lokaler Verhältnisse eröffnet würden.

Ein weiteres Erforderlichkeitsproblem ergibt sich für große Landkreise. Es ist möglich, dass dort z.B. in einer Stadt sich ein sehr dynamisches Infektionsgeschehen entwickelt, das verschärfte Eindämmungsmaßnahmen erforderlich macht, während es auf dem flachen Land niedrige Inzidenzen und keine Probleme gibt. Dann ist es nicht erforderlich, die verschärften Maßnahmen für den ganzen Landkreis anzuordnen.

Umgekehrt ist es möglich, dass im Landkreis die Inzidenz hoch ist, während eine einzelne Stadt aufgrund eines besonderen Pandemiekonzepts eine sehr viel niedrigere Inzidenz hat, wie das zur Zeit in Tübingen der Fall ist. Wegen § 28b Abs. 1 IfSG muss Tübingen sogar einen wissenschaftlich begleiteten Modellversuch abbrechen, der in vorbildlicher Weise zeigen will, wie man ohne scharfen Lockdown die Inzidenz niedrig halten kann. Es dient nicht der Verwirklichung des Gesetzeszwecks, solche Modellversuche zu verhindern. Selbst ohne Modellversuch wäre nicht einzusehen, dass eine Stadt mit niedriger Inzidenz automatisch – also ohne Analyse der konkreten Gefahrenlage die Läden und die Gastronomie und andere Einrichtungen schließen muss, wenn im Landkreis die Inzidenz über 100 ist.

Das Gesetz ist daher insoweit verfassungswidrig, als es keine Abweichung vom gesetzlichen Schema zulässt, wenn in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt oder in einem Teil eines Landkreises trotz Überschreitung des Schwellenwertes keine Gefahr für die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems besteht.

(3) Mangelnde Angemessenheit der Maßnahmen trotz Überschreitung des InzidenzSchwellenwertes

Der Gesetzgeber hat, soweit aus der Gesetzesbegründung überhaupt keine Abwägung mit den Freiheitseinschränkungen und ihren negativen Folgen vorgenommen. Welche Folgen der Gesetzgeber hätte abschätzen und berücksichtigen müssen, habe ich in einer publizierten Abhandlung dargelegt, auf die ich verweise.

Schon die unterbliebene Abwägung macht den Inzidenzwert-Automatismus verfassungswidrig. Denn der Staat muss jede Freiheitseinschränkung rechtfertigen und begründen.

Aber unterstellt, eine sachgerechte Vorteils- und Nachteilsabwägung habe stattgefunden, habe vertretbar zu dem Ergebnis geführt, dass in der konkreten Situation die mit § 28b Abs. 1 IfSG erstrebten Gemeinwohlvorteile die Nachteile der verschärften Lockdown-Maßnahmen überwögen, und im Zeitpunkt des Gesetzesbeschlusses sei deshalb die Anknüpfung der Rechtsfolgen an den Inzidenz-Schwellenwert 100 angemessen gewesen, so ist doch nicht garantiert, dass dies so bleiben wird. Wenn sich zeigen sollte, dass manche der Maßnahmen nur einen sehr geringen positiven Einfluss auf das Infektionsgeschehen haben, während neue Erkenntnisse über negative Auswirkungen mancher Maßnahmen und über Kollateralschäden gewonnen werden, kann die Abwägung schon in ein, zwei Wochen anders ausfallen. Da das Gesetz aber eine starre Schwelle festlegt, haben die Behörden keine Möglichkeit, neue Entwicklungen und Erkenntnisse zu verarbeiten. Sie sind eben ausgeschaltet, weil sie gar nichts mehr zu entscheiden haben.

Dies wird sich besonders dann negativ auswirken, wenn regionale Differenzierungen auch hinsichtlich der Angemessenheit der Maßnahmen notwendig werden. Die oben (2) genannten Umstände, die dazu führen könnten, dass verschärfte Maßnahmen in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt nicht erforderlich sind, können – falls sie nicht zur Verneinung der Erforderlichkeit führen – jedenfalls die Unangemessenheit begründen. Unter Berücksichtigung der regionalen Verhältnisse können bestimmte Maßnahmen unverhältnismäßig sein, weil ihr Nutzen so gering ist, dass er in keinem angemessenen Verhältnis zu den Freiheitseinbußen und ihren Kollateralfolgen steht.

b) Fehlende Eingriffsrechtfertigung einzelner Verbote und Gebote

Die einzelnen Verbote und Gebote des § 28b Abs. 1 IfSG sind auch unabhängig von der Verfassungswidrigkeit des Regelungsansatzes – des Inzidenzwert-Automatismus (oben a) mit dem Grundgesetz teilweise unvereinbar, weil sie – wie im folgenden gezeigt wird – über das zur Erreichung des gesetzlichen Ziels erforderliche Maß hinausgehen oder für einen Teil der Betroffenen unzumutbar sind oder weil sie aus weiteren Gründen gegen die Grundrechte verstoßen

aa) Die Unverhältnismäßigkeit der Kontaktbegrenzungen

Die Kontaktbegrenzung gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 1 IfSG ist insoweit unangemessen und für die Betroffenen unzumutbar als sie Kontakte auf eine weitere Person beschränkt und keine zweite Person aus demselben Haushalt zulässt. Dies gilt zumindest für Ehegatten beziehungsweise Lebenspartner, die die Familien ihrer Kinder besuchen oder von diesen besucht werden wollen. Hier liegt ein Eingriff in das Recht auf Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) vor. Die Unterbindung von Kontakten zwischen engen Familienangehörigen beeinträchtigt die Betroffenen sehr schwer.

Der Eingriff wirkt noch intensiver, wenn er faktisch die Kontakte zwischen engen Verwandten unmöglich macht oder wesentlich erschwert, weil eine Person auf die Hilfe des Ehegatten/Lebenspartners für einen Besuch bei Kindern/Enkeln angewiesen ist, wie dies für die Bf. zu 3. und 4. oben (B.I.1.d) geschildert wurde. Aber auch wenn aus anderen Gründen Besuche von Kindern und Enkeln unterbleiben, weil sie sich faktisch nicht arrangieren lassen, wenn nur ein Teil des betreffenden Ehepaars zu den Kindern und Enkeln beziehungsweise umgekehrt zu den Eltern/Schwiegereltern reisen darf (siehe oben B.I.1.c), wiegt der Eingriff sehr viel schwerer als bei beliebigen sonstigen Kontakten, die durch die Vorschrift verhindert werden.

Demgegenüber ist der Gewinn des Verbots für die Pandemiebekämpfung insoweit äußerst gering, wenn es den überhaupt einen Gewinn gibt. Denn Ehepaare beziehungsweise Lebenspartner, die in einem gemeinsamen Haushalt leben, werden in aller Regel entweder beide gesund und nichtinfektiös oder beide infiziert sein. Das Risiko zusätzlicher Ansteckungen wird also so gut wie gar nicht erhöht, wenn für die die genannten Personen eine Ausnahme gemacht und gemeinsame Besuche von Ehepaaren/Lebenspartnern bei ihren Kindern oder Eltern zugelassen werden.

Da das Gesetz diese Ausnahme nicht zulässt, ist die Kontaktbeschränkung insoweit nicht erforderlich oder jedenfalls im engeren Sinne unverhältnismäßig.

bb) Die Verfassungswidrigkeit der nächtlichen Ausgangssperre

Die nächtliche Ausgangssperre verstößt gegen Art. 104 Abs. 1 GG (1). Unabhängig davon ist sie auch wegen Unverhältnismäßigkeit verfassungswidrig (2).

(1) Verfassungswidrigkeit der Einschränkung der Freiheit der Person unmittelbar durch Gesetz

Die nächtliche Ausgangssperre schränkt die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ein (oben C.I.1.). Einschränkungen dieser Freiheit sind gemäß Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG nicht durch Gesetz, sondern nur aufgrund eines Gesetzes, also durch eine auf der Basis einer Ermächtigung in einem Parlamentsgesetz getroffenen Exekutiventscheidung, erlaubt. Der Zweck dieser Regelung liegt auf der Hand: Es soll nicht eine unbestimmte Vielzahl von Menschen aufgrund generell-abstrakter Kriterien ihrer Freiheit beraubt werden, sondern Einschränkungen der Freiheit der Person sollen nur zulässig sein, wenn es besondere – in der jeweiligen Person liegende – Gründe hierfür gibt und die zuständige Behörde im Einzelfall prüft, ob diese Gründe gegeben sind. Dass der Gesetzgeber die ganze Bevölkerung unabhängig davon, ob von der einzelnen Person eine Gefahr ausgeht, in der Wohnung einsperren darf, ist im Grundgesetz nicht vorgesehen. Das gilt nicht nur für den Hausarrest rund um die Uhr, sondern auch für auf bestimmte Tageszeiten begrenzte Ausgangssperren.

Somit verstößt die nächtliche Ausgangssperre schon deshalb gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, weil sie den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG nicht entspricht.

(2) Verstoß der Ausgangssperre gegen das Bestimmtheitsgebot

§ 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG genügt nicht dem Bestimmtheitsgebot, das streng einzuhalten ist, da die Vorschrift gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 11c IfSG (neu eingefügt durch Nr. 5 des Vierten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite) bußgeldbewehrt ist.

Die mangelnde Bestimmtheit ergibt sich vor allem aus der Generalklausel von lit. f). Zwar sind Generalklauseln nicht völlig unzulässig. Sie müssen aber aus dem Kontext heraus auch von den Betroffenen konkretisiert werden können. Dies hätte hier einer näheren Eingrenzung durch den Gesetzgeber bedurft. Das Gesetz überlässt dem Einzelnen das Konkretisierungsrisiko. Der Betroffene setzt sich dem Risiko einer empfindlichen Geldbuße aus, wenn er meint, einen triftigen Grund im Sinne dieser Vorschrift zu haben, während die Polizei und das Amtsgericht das anders sehen. Diese Möglichkeit wird dazu führen, dass viele Menschen ihre Grundrechte aus Furcht vor einer Geldbuße und aus Sorge, gesetzwidrig zu handeln, nicht wahrnehmen.

(3) Die Unverhältnismäßigkeit der nächtlichen Ausgangssperre

(3.1) Die allgemeine Unangemessenheit der nächtlichen Ausgangssperre

Die körperliche Bewegungsfreiheit ist ein elementares, für ein würdiges menschliches Leben unerlässliches verfassungsrechtliches Schutzgut. Das gilt unabhängig davon, ob man sie – wie hier vertreten – in Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, oder wie der Bundestag es sehen will, „nur“ in Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ist. Träfe letzteres zu, entfiele zwar das Verbot einer Einschränkung unmittelbar durch Gesetz. An der elementaren Bedeutung der Bewegungsfreiheit – an der Freiheit nicht an einem bestimmten, eng begrenzten Ort bleiben zu müssen – änderte dies aber nichts.

Die Einschränkung der Bewegungsfreiheit für 80 Millionen Menschen ist daher ein sehr schwerwiegender Eingriff, der sich nur rechtfertigen lässt, wenn er unerlässlich ist, um ein in der konkreten Abwägung noch schwerer wiegendes Gemeinwohlgut zu schützen.

Gemeinwohlziel der Ausgangssperre ist der Schutz von Leben und Gesundheit durch Vermeidung einer Überlastung der Intensivstationen. Ob die nächtliche Ausgangssperre geeignet und erforderlich ist, diesem Ziel zu dienen, erscheint als fraglich. Mit den Studien, auf die die Gesetzesbegründung sich bezieht, lässt sich dies nicht nachweisen. Andere Studien sagen, das Ausgangssperren epidemiologisch keinen oder allenfalls marginalen Erfolg haben.

Im Hinblick auf den Einschätzungsspielraum, der dem Gesetzgeber zusteht, mag es noch als vertretbar erscheinen, die Eignung und Erforderlichkeit – die ja schon dann gegeben sind, wenn die Maßnahme überhaupt nur irgendetwas zur Zielerreichung beiträgt – zu bejahen. Jedoch ergibt die gebotene Güterabwägung, dass die nächtliche Ausgangssperre eindeutig unverhältnismäßig im engeren Sinne ist.

Der Schutz von Leben und Gesundheit durch Vermeidung der Überlastung der Intensivstationen ist – abstrakt betrachtet – ein sehr hochrangiges Ziel. Und auf der anderen Seite wird das Gewicht der Freiheitseinschränkung wesentlich dadurch gemindert, dass sie sich auf die Nachtstunden beschränkt. Es wäre aber verfassungsrechtlich völlig falsch, nun einfach zu sagen, Leben und Gesundheit wögen schwerer als das Verbot, zu einer Zeit, in der die meisten Menschen ohnehin schlafen, die Wohnung zu verlassen. Verfassungsrechtlich kommt es vielmehr auf eine konkrete Güterabwägung an: Welchen Nutzen bringt die nächtliche Ausgangssperre für die Vermeidung der Überlastung der Intensivstationen? Wiegt dieser konkrete Nutzen schwerer als die konkreten Nachteile für die Betroffenen?

Die Rechtfertigung der Ausgangssperre setzt daher voraus, dass zunächst ermittelt und dargelegt wird, welchen Nutzen sie für die Erreichung des gesetzlichen Gemeinwohlziels hat. Wieviele SARS-CoV-2-Infektionen lassen sich durch die nächtliche Ausgangssperre vermeiden? Wieviele schwerwiegende, intensivbehandlungsbedürftige Covid-19-Erkrankungen resultieren daraus wahrscheinlich? Wie hoch ist die Wahrscheinlichkeit, dass aus diesem Grunde die Intensivstationen überlastet werden?

Es kommt freilich nicht darauf an, ob die Ausgangssperre für sich betrachtet die Überlastung der Intensivstationen verhindern kann. Sie ist Teil eines Maßnahmebündels und muss bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung in diesem Kontext bewertet werden. Aber dies ändert nichts daran, dass der konkrete Beitrag zu dem gesamten Pandemiebekämpfungskonzept ermittelt werden muss. Und nur der konkrete Beitrag – also die Verminderung der Wahrscheinlichkeit einer Überlastung der Intensivstationen durch die Ausgangssperre – geht in die Abwägung ein.

Der Gesetzgeber hat offensichtlich keine konkrete Abwägung vorgenommen, sondern sich mit allgemeinen Behauptungen und Vermutungen begnügt. Die Ausgangssperre ist ein Schuss ins Blaue. Der Gesetzgeber ordnet eine drakonische Maßnahme an in der Hoffnung, dass sie für die Pandemiebekämpfung etwas bringt. Das reicht zur Rechtfertigung des Grundrechtseingriffs nicht aus.

Im einzelnen sind bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit zwei vom Gesetzgeber intendierte Wirkungen der Ausgangssperre zu unterscheiden: Zum einen geht es darum, Infektionen zu vermeiden, die durch zufällige Kontakte mit anderen Menschen (auf der Straße, im Hausflur, im Wald usw.) entstehen (2.1.1). Zum anderen will der Gesetzgeber mit der Ausgangssperre verhindern, dass Menschen sich nachts unter Verstoß gegen das Kontaktverbot treffen (2.1.2).

(3.1.1) Die unmittelbare Wirkung der Ausgangssperre auf das Infektionsgeschehen

Unmittelbar hat die nächtliche Ausgangssperre keine epidemiologisch relevante Auswirkung auf das Infektionsgeschehen. Unter diesem Aspekt könnte sie sogar als ungeeignet zur Erreichung des gesetzlichen Ziels anzusehen sein, weil sie keinen oder allenfalls einen minimalen Beitrag dazu leistet.

Unmittelbar verhindert die nächtliche Ausgangssperre Infektionen, die nach dem Verlassen der Wohnung bis zur Rückkehr in die Wohnung oder bis zum Betreten einer anderen Wohnung stattfinden.

Nach den Erkenntnissen der Aerosolforschung finden aber SARS-CoV-2-Infektionen fast ausschließlich in geschlossenen Räumen und nur äußerst selten unter freiem Himmel statt. Die seltenen Infektionen unter freiem Himmel finden statt, wenn Menschen sich im Freien treffen, zusammen verweilen, miteinander reden und dabei weder den gebotenen Mindestabstand einhalten noch eine Maske tragen. In einer Stellungnahme der Gesellschaft für Aerosolforschung heißt es:

„In a study of infection chains, Qian et al. found that COVID-19 infection is essentially an indoor phenomenon and that almost no infections occur outdoors, i.e. outside enclosed spaces. Out of more than 7000 observed and documented infections, only one single infection occurred outdoors. This is probably due to the fact that a rapid dilution of virus-laden aerosol particles is to be expected in outdoor areas, which reduces the risk of infection. However, especially in large crowds with small distances between people, an infection cannot be ruled out even outdoors.”

Die Gefahr einer Infektion beim Fußweg durch die nachts nahezu menschenleere Stadt tendiert gegen Null. Erst recht wird man auf dem Lande nach 22 Uhr und erst recht nach Mitternacht draußen nicht in dichtes Menschengedränge geraten, sondern praktisch keinem Menschen begegnen, und wenn, dann im flüchtigen Vorübergehen und mit Abstand.

Dass es zu einer Infektion bei einer Begegnung im Treppenhaus nach Verlassen der Wohnung kommen könne, ist eine an den Haaren herbeigezogene Konstruktion, aber keine epidemiologisch relevante Gefahr.

Problematisch sind unter freiem Himmel nur geplante Zusammenkünfte, also beispielsweise Treffen von Jugendlichen, die – vielleicht mit Alkohol und ohne Masken – draußen „feiern“, „Party machen“ usw. Solche Zusammenkünfte sind aber ohnehin gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 1 IfSG verboten. Einer Ausgangssperre bedarf es dafür nicht.

Solche in der Öffentlichkeit stattfindenden Zusammenkünfte unter freiem Himmel lassen mindestens ebensogut kontrollieren wie die Ausgangssperre, ja sogar noch besser: Denn bei einer Gruppenbildung mit den üblichen Begleitumständen (Musik, Bier usw.) liegt der Verstoß gegen Nr. 1 sehr nahe, während die Polizei bei einzelnen Personen, die sich nachts draußen bewegen, nicht weiß, ob ein triftiger Grund vorliegt.

(3.1.2) Die mittelbare Einwirkung der Ausgangssperre auf die Verhinderung verbotener Kontakte

Einen realistischen Effekt auf die Verminderung von SARS-CoV-2-Infektionen kann die nächtliche Ausgangssperre demnach allenfalls in ihrer Stoßrichtung zur indirekten Infektionsbekämpfung haben: Mit Hilfe der Ausgangssperre soll verhindert werden, dass es nachts zu „unzulässigen Kontakten“ in geschlossenen Räumen kommt.

Auch hinsichtlich dieses Effekts ist aber empirisch nicht belegt, dass die nächtliche Ausgangssperre einen wesentlichen Effekt für die Infektionsbekämpfung hat. Allenfalls „moderate Wirkungen“ werden angenommen. Nichts anderes ergibt sich aus den drei Studien , auf die sich die Gesetzesbegründung bezieht.

Zu diesen Studien als Christoph Möllers als Sachverständiger vor dem Gesundheitsausschuss ausgeführt, keine dieser Studien belege die Erforderlichkeit einer Ausgangssperre, und kommentiert sie wie folgt:

„Bei Sharma et al. kommen die Daten zu Ausgangssperren allein aus Italien, einigen Regionen in Deutschland und einigen Regionen in Österreich und beziehen sich nur auf einen kurzen Zeitraum. Bei Ghasemi et al. wird die Auswirkung auf die COVID-Inzidenz gar nicht untersucht, es bleibt bei der Beobachtung der nächtlichen Mobilität. Bei di Domenico et al. ist es nicht wirklich möglich, den Einfluss der Ausgangssperre von anderen Maßnahmen zu trennen. Ich lese die Evidenz so, dass stärkere social distancing-Maßnahmen, die tatsächlich Kontakte reduzieren (home office, Kontaktbeschränkungen), deutlich effektiver sind und Ausgangsperren alleine wenig bringen.“

Kann also von der nächtlichen Ausgangssperre allenfalls ein kleiner Beitrag zur Reduzierung verbotener Kontakte und indirekt zur Verminderung von Infektionen erwartet werden, muss weiterhin berücksichtigt werden, dass der Zweck insoweit ja die Verhinderung ohnehin verbotener Zusammenkünfte ist. Das heißt, dass die Ausgangssperre allein dem Zweck dient, der Polizei die Arbeit zu erleichtern. Millionen von Menschen sollen nach dem Gesetz schwerwiegende Freiheitseinschränkungen hinnehmen, weil es wenige Menschen gibt, die sich nicht an die Kontaktbeschränkungen halten und die Polizei dies nicht hinreichend kontrollieren kann oder nicht kontrollieren will, z.B. in sozialen Brennpunktvierteln, in denen am ehesten relevante Verstöße zu erwarten sind, die Auflösung von Parties möglicherweise auf Widerstand stößt. Dazu hat das OVG Lüneburg gesagt:

Vorrangig seien „Maßnahmen, die ein noch aktiveres Handeln staatlicher Stellen bei der Pandemiebekämpfung erfordern, in den Blick zu nehmen und zu forcieren“; bevor „dies nicht geschehen ist oder bevor nicht feststeht, dass solche Maßnahmen nicht erfolgversprechend ergriffen oder verbessert werden können, erscheint es nicht angemessen, alle in einem bestimmten Gebiet lebenden Personen einer Ausgangsbeschränkung zu unterwerfen, nur weil einzelne Personen und Personengruppen die geltenden allgemeinen Kontaktbeschränkungen nicht freiwillig befolgen oder nicht staatlicherseits alles Mögliche und Zumutbare unternommen wurde, um gegenüber diesen Personen und Personengruppen die Einhaltung der allgemeinen Kontaktbeschränkungen durchzusetzen, zumal auch die Ausgangsbeschränkung der freiwilligen Befolgung oder nötigenfalls der staatlichen Durchsetzung bedürfte“.

Außerdem weise ich auf folgende Umstände hin, die die Wirksamkeit der nächtlichen Ausgangssperre begrenzen, zum Teil konterkarieren und zum Teil die negativen Folgen für die Freiheit der Betroffenen drastisch erhöhen:

• Da man sich nicht in der eigenen Wohnung aufhalten muss, führt die Ausgangsbeschränkung dazu, dass Menschen, die nach einer Zusammenkunft nicht mehr vor 22.00 Uhr nach Hause kommen können, in der fremden Wohnung übernachten müssen. Das intensiviert die Infektionsgefahr. Wer hingegen allein mit dem Auto nach Hause fährt, kann niemanden anstecken.

• Wer – z.B. nach einem Verwandtenbesuch – allein mit dem Auto nach Hause fährt, gefährdet niemanden. Wer eine Autofahrt von vier Stunden vor sich hat, um nach Hause zu kommen, für den beginnt die Ausgangssperre faktisch schon um 18.00 Uhr. Dies schränkt die Möglichkeit, sein Leben nach den eigenen Vorstellungen zu gestalten, drastisch ein, ohne dass damit für den Infektionsschutz irgend etwas gewonnen wäre. Würde man aber das Gesetz so auslegen, dass der Weg von einem beliebigen Ausgangsort nach Hause nicht unter die Ausgangssperre fiele beziehungsweise als triftiger Grund im Sinne von Nr. 2 lit. f) gewertet würde, dann könnte die Ausgangssperre so gut wie keine Auswirkung zur Infektionsbekämpfung mehr entwickeln, weil sie sich völlig unterlaufen ließe.

Im Ergebnis wird die nächtliche Ausgangssperre in der Rechtswissenschaft daher ganz überwiegend und zutreffend als unverhältnismäßig und somit verfassungswidrig bewertet.

(3.2) Die fehlende Erforderlichkeit und mangelnde Angemessenheit des Spaziergangsverbots für in einem gemeinsamen Haushalt lebende Ehe- oder Lebenspartner

In der Zeit von 22-24 Uhr ist nach § 28b Abs. 1 Nr. 2 lit. g) IfSG die im Freien stattfindende allein ausgeübte körperliche Bewegung, nicht jedoch in Sportanlagen von der nächtlichen Ausgangssperre ausgenommen.

Es ist prinzipiell sinnvoll, die Bewegung an der frischen Luft, ob Spaziergang oder Joggen, von der Ausgangssperre auszunehmen.

Nicht zu rechtfertigen ist es aber, dass Ehe- oder Lebenspartner, die in einem gemeinsamen Haushalt leben, nicht gemeinsam spazierengehen oder Joggen dürfen. Denn daraus resultiert evident keine erhöhte Infektionsgefahr. Es ist zur Erreichung des Gesetzeszwecks weder geeignet noch erforderlich, ihnen die Pflicht aufzuerlegen, nur einzeln nächtliche Spaziergänge zu machen.

Durch diese Regelung wird unverhältnismäßig nicht nur in die allgemeine Handlungsfreiheit, sondern auch in das Recht auf freie Gestaltung des ehelichen Lebens (Art. 6 Abs. 1 GG) eingegriffen. Im vorliegenden Fall hat die Bf. zu 2. geltend gemacht, hiervon besonders betroffen zu sein (oben B.I.1.c).

Die Regelung führt auch zu einer faktischen Diskriminierung von Frauen. Denn Frauen fühlen sich im Hinblick auf immer wieder vorkommende sexuelle Übergriffe unsicher, wenn sie nachts allein unterwegs sind und vermeiden nächtliche Spaziergänge oder nächtliches Joggen, weil sie das nicht mit einer anderen Person gemeinsam machen können, während Männer nicht in gleicher Weise gefährdet sind und eher von der Möglichkeit eines alleinigen nächtlichen Spaziergangs Gebrauch machen werden.

§ 28b Abs. 1 Nr. 2 IfSG ist also zumindest insoweit verfassungswidrig, als er Ehe- oder Lebenspartner gemeinsame körperliche Bewegung im Freien ab 22 Uhr verbietet, obwohl er sie Einzelpersonen in lit. g) gestattet.

cc) Die Unverhältnismäßigkeit der Öffnungs- und Veranstaltungsverbote sowie des Beherbergungsverbots

Die Öffnungs- und Veranstaltungsverbote sowie das Beherbergungsverbot (§ 28b Abs. 1 Nr. 3-5, 7 und 10 IfSG) sind insoweit unverhältnismäßig als sie auch dann gelten, wenn der Betreiber der jeweiligen Einrichtung durch sein Hygienekonzept das Infektionsrisiko praktisch auf Null reduziert. Soweit dies möglich ist, sind die Maßnahmen nicht erforderlich. Soweit nicht die Reduktion auf Null, aber auf ein minimales Restrisiko möglich ist, sind die Verbote jedenfalls für diejenigen Einrichtungen im engeren Sinne unverhältnismäßig, die durch ihr Hygienekonzept die Risikoreduktion auf ein solches Restrisiko erreichen.

…

3. Ergebnis

Der Inzidenzwert-Automatismus des § 28b Abs. 1 Satz 1 IfSG ist verfassungswidrig und verletzt die Bf. in allen ihren durch die Ge- und Verbote des § 28b Abs. 1 IfSG betroffenen Grundrechten.

Außerdem lassen sich Einschränkungen der Grundrechte in § 28b Abs. 1 Nr. 1-10 IfSG auch unabhängig vom Inzidenzwert-Automatismus nur teilweise rechtfertigen. Teilweise sind sie nicht erforderlich oder im engeren Sinne unverhältnismäßig und daher verfassungswidrig. Dies gilt für die nächtliche Ausgangssperre insgesamt, und es gilt für die Kontakteinschränkungen, soweit nur eine weitere Person und nicht auch ein Ehepaar einen Haushalt besuchen dürfen.

Die Öffnungs- und Veranstaltungsverbote sind unverhältnismäßig, soweit auch solche Einrichtungen, Betriebe und Veranstaltungen betroffen sind, die durch ein Hygienekonzept das Infektionsrisiko praktisch ausschließen können. Dies gilt beispielsweise für die Außengastronomie, sofern sie mit hinreichenden Abständen und einem ausreichenden Hygienekonzept arbeitet.

Die Pflicht zum Tragen einer FFP2-Maske im öffentlichen Personennah- und Fernverkehr lässt sich nicht rechtfertigen, soweit sie auch für längere Reise im Fernverkehr gilt.

IV. Staatliches Eigenhandeln als Alternative zum Lockdown

Wie oben schon erwähnt, wird die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen durch Umstände mitbestimmt, auf die der Staat Einfluss nehmen kann. Wenn die Zahl der verfügbaren Intensivbetten erhöht wird, sinkt die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen. Wenn erfolgversprechende Medikamente schnell zum Einsatz gebracht werden (z.B. Budesonid), sinkt die Zahl der schweren

Krankheitsverläufe und damit die Wahrscheinlichkeit der Überlastung der Intensivstationen. Auch die Forcierung der Impfkampagne kann dazu beitragen.

Seit Beginn der Covid-19-Pandemie bis heute ist die als möglich vermutete Gefahr einer systemischen Überlastung der Intensivstationen das zentrale Argument, das den Corona-Lockdown – und jetzt wieder die „Bundes-Notbremse“ – rechtfertigen soll. Die Bundesregierung selbst hat nach der ersten Welle prognostiziert, dass es eine zweite Welle geben werde und auch die dritte Welle vorausgesagt. Sie hat aber offensichtlich nichts getan, um die Zahl der verfügbaren Intensivbetten zu erhöhen. Wenn die Notwendigkeit und die verfassungsrechtliche Rechtfertigungsfähigkeit des Lockdown davon abhängen, ob die Gefahr der Überlastung der der Intensivstationen besteht, dann sind die zuständigen Staatsorgane verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Zahl der verfügbaren Intensivbetten erhöht wird.

Während der Pandemie kam es stattdessen zu einer Verringerung der Zahl der verfügbaren Intensivbetten von über 30.000 auf unter 25.000. Das mag vor allem an Personalmangel gelegen haben. Aber in einer Situation, in der die weitestreichenden Freiheitseinschränkungen in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland die Wirtschaft weitgehend lahmlegen und Tausende von Betrieben in existentielle Nöte bringen, muss der Staat alles daransetzen, die dringend benötigten Pflegekräfte anzuwerben und vorhandene Pflegekräfte durch Schulung für den Einsatz auf Intensivstationen zu befähigen. Dafür müssen die nötigen finanziellen Ressourcen bereitgestellt werden, zumal die Kosten sehr viel geringer sind als die Kosten des Lockdown, die man auf diese Weise vermeiden könnte. Diese Verpflichtung folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, denn wenn der Staat mit eigenen Mitteln eine Gefahr abwenden kann, darf er nicht die Bürger (die ja nicht Verursacher der Gefahr sind) durch umfangreiche Freiheitseinschränkungen zur Gefahrenabwehr heranziehen.

Hat der Staat diese Pflicht verletzt, ändert das nichts daran, dass der Lockdown sich in einer konkreten Gefahrensituation rechtfertigen lässt. Aber er ist dann verpflichtet, so schnell wie möglich mit eigenen Mitteln dafür zu sorgen, dass die Freiheitseinschränkungen nicht mehr erforderlich sind und aufgehoben werden können.

Nach vielen Monaten immer wieder verlängerter Lockdowns muss der Staat jetzt endlich alles tun, was die Freiheitseinschränkungen überflüssig macht. Gerade hat RKI-Präsident Wieler gesagt, das Virus lasse sich nicht ausrotten; wir müssten dauerhaft mit dem Virus leben. Wir können aber nicht dauerhaft im Lockdown leben.

Was folgt daraus verfassungsrechtlich? Sofern sich die mit dem Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite beschlossenen Maßnahmen überhaupt rechtfertigen lassen, müssen sie begleitet werden von einem Plan zur Beseitigung der Umstände, die den Lockdown notwendig machen. Die Impfkampagne ist aus Sicht der Bundesregierung nicht etwa ein Baustein dieses Plans, sondern einen anderen Plan hat sie überhaupt nicht. Man kann sich aber auf den dauerhaften Erfolg des Impfens allein nicht verlassen. Mutanten können diesen Erfolg schnell zunichte machen. Daher ist es ein zwingendes Gebot freiheitsschützender Vorsorge, zumindest die Intensivstationen auszubauen. Hierauf haben alle Menschen einen verfassungsrechtlichen Anspruch, deren Grundrechte durch Corona-Maßnahmen eingeschränkt worden sind und weiterhin eingeschränkt werden.

Statt nur einfach die gegenwärtige Rechtfertigung des Lockdown festzustellen, muss das Bundesverfassungsgericht, sofern es die Rechtfertigung bejaht, sie mit der Feststellung der Verpflichtung verbinden, dass die Bundesregierung alles tun muss, um die Zahl der verfügbaren Intensivbetten in einem zur Vermeidung eines Dauerlockdown notwendigen Ausmaße zu erhöhen.

Das mit dieser Verfassungsbeschwerde angegriffene Gesetz verletzt die Beschwerdeführer in ihren Grundrechten, weil es die Regelung der freiheitseinschränkenden Maßnahmen nicht mit einem Konzept zur Beseitigung der Gründe für die Freiheitseinschränkungen verbindet. Diese Feststellung kann das Bundesverfassungsgericht treffen, ohne das Gesetz für verfassungswidrig zu erklären, soweit es nicht bereits aus anderen Gründen verfassungswidrig ist.

D. Annahmevoraussetzungen

Nach § 93a Abs. 2 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung anzunehmen, soweit sie grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn es zur Durchsetzung der Grundrechte angezeigt ist.

1. Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig und begründet (dazu oben B., C.).

2. Die Verfassungsbeschwerde hat grundsätzliche Bedeutung

Nie zuvor hat der Gesetzgeber einen Automatismus beschlossen, der die In-GeltungSetzung schwerwiegender Freiheitseinschränkungen für die gesamte Bevölkerung in einem Landkreis oder Stadtkreis auslöst, ohne dass zuvor ein zuständiges Staatsorgan prüft, ob unter den konkreten Gegebenheiten die grundrechtlichen Voraussetzungen für die freiheitseinschränkenden Maßnahmen erfüllt sind, ob sie nämlich situationsbezogen erforderlich und angemessen sind. Es bedarf der verfassungsgerichtlichen Klärung, ob ein solcher Automatismus mit dem Rechtsstaatsprinzip und mit den Grundrechten der Betroffenen vereinbar ist.

Angesichts des Umstandes, dass das Gesetz seinem materiellen Gehalt nach ein Maßnahmegesetz ist, weil es mit Maßnahmen auf eine konkrete Gefahrensituation reagieren will, ist zudem die Frage zu klären, ob es mit dem Grundgesetz, insbesondere mit dem Rechtsstaatsprinzip und mit Art. 19 Abs. 4 GG, vereinbar ist, dass die Anordnung der Maßnahmen unmittelbar durch einen im Gesetz bestimmten Auslösemechanismus, also ohne Anordnung durch die vollziehende Gewalt, dazu führt, dass den Betroffenen der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz entzogen wird und ihnen nur der Weg zum Bundesverfassungsgericht mit einer Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz bleibt. Das Bundesverfassungsgericht kann aber nur das Gesetz als solches prüfen, nicht hingegen die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen, die in einem bestimmten Situation in einem Landkreis oder einer kreisfreien Staat durch den Mechanismus ausgelöst werden. Hierauf bezogen gibt es überhaupt keinen Rechtsschutz. Eine solche Regelungskonstellation ist völlig neu und bedarf einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung.

Noch nie hat sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage befassen müssen, ob der Staat verpflichtet ist, durch eigenes Handeln Umstände zu beseitigen, die eine Gefahrensituation begründen statt zur Beseitigung der Gefahr flächendeckend die Freiheit von Menschen zu beschränken, die für die Gefahr nicht verantwortlich sind. Klärungsbedürftig ist insoweit, ob diese Pflicht objektiv besteht, ob der Einzelne durch freiheitsbeschränkende Maßnahmen Betroffene einen Anspruch darauf hat und was verfassungsprozessual daraus folgt.

Grundsätzliche Bedeutung hat auch die geltend gemachte Grundrechtsverletzung durch die Ausgangssperre. Durch das Bundesverfassungsgericht ist bisher noch nicht geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine die ganze Bevölkerung in einem Stadt- oder Landkreis betreffende Ausgangssperre mit den Grundrechten vereinbar ist.

Die Verfassungsbeschwerde hat offensichtlich über den Schutz der Grundrechte der Bf. hinausreichende allgemeine Bedeutung. Von dem angegriffenen Gesetz sind über 80 Millionen Menschen betroffen. Da es keinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gibt, muss das Bundesverfassungsgericht mit Tausenden von Verfassungsbeschwerden zur Durchsetzung individueller Grundrechte rechnen, wenn es nicht schnell eine Grundsatzentscheidung trifft.

3. Soweit darüber hinaus unabhängig von dem Inzidenzwert-Automatismus die Verletzung von Grundrechten geltend gemacht wird, ist die die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der Grundrechte geboten.

Zur Durchsetzung der Grundrechte ist eine Verfassungsbeschwerde nicht nur dann geboten, wenn den Bf. durch die Versagung der Entscheidung ein besonders schwerer Nachteil droht, sondern auch dann, wenn die geltend gemachte Grundrechtsverletzung auf einer groben Verkennung des durch ein Grundrecht gewährten Schutzes oder einem geradezu leichtfertigen Umgang mit grundrechtlich geschützten Positionen beruht.

Dies trifft hier zu. Indem der Gesetzgeber bei den Öffnungsverboten und beim Beherbergungsverbot überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat, dass die betroffenen Einrichtungen, Betriebe oder Gaststätten unter Umständen Lösungen entwickeln könnten, die eine Infektionsgefahr praktisch ausschließen, hat er den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundlegend verkannt. Er hat nicht beachtet, dass ein gesetzliches Verbot nicht nur im

Regelfall, sondern in jedem Einzelfall zur Erreichung des gesetzlichen Gemeinwohlziels erforderlich und auf dieses Ziel bezogen angemessen sein muss, sondern eine schematische Lösung beschlossen, die eine einzelfallbezogene Differenzierung ausschließt. Er hat mit anderen Worten völlig ignoriert, dass die Rechtsfolgen freiheitsbeschränkender Regelungen auch in atypischen Fällen verhältnismäßig sein müssen, was sich gesetzestechnisch durch differenzierte Regelungen oder durch Ausnahmevorschriften gewährleisten ließe. Die völlige Missachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in bezug auf Fälle, in denen bei Öffnung der Einrichtung unter im Einzelfall genau beschriebenen Voraussetzungen die Infektionsgefahr praktisch ausgeschlossen ist (oben C.III.#), führt dazu, dass Millionen von Menschen in ihrer Freiheit und ihrer Lebensgestaltung verfassungswidrig beschränkt werden.

Entsprechendes gilt für die Verstöße von § 28b Abs. 1 Nr. 1 und 2 IfSG gegen die Grundrechte der Betroffenen, die unter dem Aspekt geltend gemacht wurden, dass die Infektionsgefahr sich nicht erhöht, wenn statt einer einzelnen Person ein im selben Haushalt lebender Ehe- oder Lebenspartner einen anderen Haushalt besucht, oder wenn zwei Ehe- oder Lebenspartner nach 22 Uhr gemeinsam statt allein spazierengehen oder joggen. Auch diesbezüglich hat der Gesetzgeber an die Erforderlichkeit zur Infektionsbekämpfung offensichtlich überhaupt nicht gedacht und ebenso offensichtlich die Bedeutung von Art. 6 Abs. 1 GG (bzw. für Lebenspartner Art. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG) überhaupt nicht beachtet. Auch diese grobe Verkennung der Grundrechte betrifft Millionen von Menschen.

Die Verfassungsbeschwerde ist somit zur Entscheidung anzunehmen.“