Man könnte die Gründe für die Ergebnisse der Wahlen in Sachsen und Thüringen – sicher grob vereinfachend – auf einen Grund reduzieren: die (illegale) Migration und den Umgang damit. Sicher spielten auch noch ein paar andere Motive mit – das Verhältnis zu Russland etwa, die Teuerung, die grüne Ampel mit ihrer scheiternden Energie- und Wirtschaftspolitik –, aber die Migration stand auch durch die Ereignisse des Sommers im Mittelpunkt des Interesses.

Bestraft wurden folglich jene Parteien, die bei dem Thema ungeschickt am Rande stehen oder sogar aktiv für eine Zuspitzung der Probleme von Landkreisen und Kommunen sorgen, etwa mit einem Bundesaufnahmeprogramm für Afghanen: SPD, FDP, Linke und vor allem die Grünen. Prämiert wurden Parteien, die mehr oder weniger entschieden für eine Änderung der aktuellen Politik eintraten oder das weiterhin tun: AfD, CDU und BSW.

Doch das Thema bleibt dem politischen Streit erhalten. Es gibt hier keine Pause, zu drängend sind die Probleme. Kurz vor den Wahlen hatte Innenministerin Nancy Faeser (SPD) ihren ersten „Abschiebeflug“ organisiert: Gerade einmal 28 Afghanen – eigentlich hätten es noch eine Handvoll mehr sein sollen – wurden per Qatar-Airways-Flieger nach Kabul gebracht. Eine richtige Abschiebung war das wohl nicht, sonst hätte es wohl nicht nur einen Arzt, sondern auch die hierfür spezialisierten Bundespolizeibeamten gebraucht. Nein, es war wohl gar keine Abschiebung straffälliger Asylbewerber, eher eine Rückreise, wie sie auch vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (Bamf) als „freiwillige Rückkehr“ beworben wird. Dafür spricht allein schon das Handgeld von 1000 Euro.

Der Erste, nicht der Zahmste will schon zurück

Inzwischen hat einer der Zurückgeführten, der Vergewaltiger einer Minderjährigen aus Illerkirchberg, angekündigt, dass er versuchen wird, nach Deutschland zurückzukehren. Hier erwartet seine Freundin angeblich ein Kind. Er protestiert nun gegen die Abschiebung, aber vielleicht kommt er ja für billiges Geld nach Pakistan bis Islamabad. Dann könnte Mohtajar N. mit einem Baerbock-Visum des Auswärtigen Amtes in einen Gratis-Flieger Richtung Deutschland steigen. Zutrauen würde man es der Außenministerin, zumindest solange sie sich dabei unbeobachtet wähnt.

Und alles an diesem Flug war höchst symbolisch. Die geringe Zahl der Rückgeführten sollte signalisieren: Wir haben ein paar Problemfälle, aber die lösen wir auch. Das Handgeld zeigte: Deutschland ist diesen Afghanen etwas schuldig, selbst wenn sie hier barbarische Straftaten an elf- und vierzehnjährigen Mädchen begehen. Außerdem wurde bald von SPD-grüner Seite klargestellt: Dieser Flug ist eine absolute Ausnahme, die sich bestimmt nicht wiederholen wird, und wenn, dann nur in genau diesem zähen Rhythmus.

Der Heimat-Ausflug der 28 schwerkriminellen Afghanen war lange geplant gewesen. Er konnte also nichts mit dem Attentat von Solingen zu tun haben, das eine Woche davor passiert war. Aber mit den Wahlen am 1. September hatte der Flug am 30. August sehr wohl etwas zu tun. Man wollte noch einmal so etwas wie Handlungsfähigkeit zeigen, eine Potemkinsche Fassade hochziehen.

Der politische Kampf geht weiter, der rechtliche ebenso

Kurz vor der Wahl kam auch die Forderung von CDU-Chef Friedrich Merz nach konsequenten Zurückweisungen an der deutschen Grenze. Und darauf folgte wiederum die Klarstellung Nancy Faesers in der Tagesschau, dass sie bestimmte Maßnahmen ausschließe, weil die angeblich „gegen die Rechtslage“ verstoßen. Gemeint war „also beispielsweise das Zurückweisen an Grenzen“. Hier sei man an EU-Recht gebunden. „Das, was wir machen können, machen wir“, so die Ministerin. Was das ist, sagte Faeser nicht so genau.

Es ist also abzusehen: Der politische Kampf um Zurückweisungen an der deutschen Grenze wird weitergehen, und wenn die CDU wieder einmal den Schwanz einzieht, dann wird er eben von anderen geführt werden. Und dieses Thema erfordert, ob man will oder nicht, auch eine rechtliche Einordnung, die hier versucht werden soll. Die Ansichten gehen dabei naturgemäß auseinander, spalten sich zum Teil in „geltende Meinung“ und Mindermeinung, wobei aber niemals klar ist, welche der beiden die zutreffende Deutung von Rechtsgrundsätzen ist. In der Rechtswissenschaft gilt wie immer in der Wissenschaft, dass niemand im Besitz der Wahrheit ist und die Forschung ein unendlicher Weg zur besseren Erkenntnis ist.

Man sollte sich auch den Gefallen tun, im Folgenden einmal von den Parteizugehörigkeiten abzusehen. Denn ein Parteibuch hindert sicher niemanden daran, etwas Richtiges zu denken oder zu sagen. Es mag an dieser Stelle aber wohl hinderlich sein, ebenso wie Macht- und Koalitionserwägungen.

Warum zitiert Merz die innerparteiliche Opposition?

In seiner „Es-reicht-Mail“ hatte der CDU-Vorsitzende Merz nicht nur, auf den Scholz-Zug aufspringend, geschrieben: „Nach Syrien und Afghanistan kann abgeschoben werden“, sondern außerdem den über alle Scholz-Worte hinausgehenden Nachsatz angehängt: „weitere Flüchtlinge aus diesen Ländern nehmen wir nicht auf.“ Und in der „MerzMail“ stand auch schon die Einschätzung – oder war implizit mitgemeint –, dass Zurückweisungen an der deutschen Grenze im Grunde den Regeln aus den Dublin-Verordnungen der EU entsprechen: „Wir kontrollieren dauerhaft an den deutschen Grenzen, weisen dort konsequent zurück und setzen die Regeln der Dublin-Verordnungen wieder in Kraft.“ Zurückweisung und Geltung der Dublin-Regeln – das scheint in Merz’ Denken vom 25. August eine Einheit gewesen zu sein. Wir halten das einmal fest: Eine deutsche Bundesregierung bräche also gar kein EU-Recht, wenn sie konsequent (nach Artikel 16a GG und dem deutschen Asylgesetz) zurückweisen würde.

Woher Merz diesen Gedanken hat, weiß man nicht. Er wird aber seit langem von renommierten Juristen vertreten, die zufällig auch ehemals oder noch immer CDU-Mitglieder sind. So beansprucht der Staatsrechtslehrer Ulrich Vosgerau, der sich seit Jahren in einer Art „innerem Exil“ in der CDU befindet, dass er schon im November 2015 eben diese Auffassung öffentlich vertreten habe, nämlich in einem Artikel für den Cicero, der eine damals in Unionskreisen noch geläufige Beschreibung der Grenzzustände aufnahm: „Herrschaft des Unrechts“ (Dezember-Heft, vgl. Vosgeraus Online-Artikel „Juristenstreit über die ‚Herrschaft des Unrechts‘“, 26. Februar 2016).

Infolge dieses Artikels verlor Vosgerau später eine Cum-spe-Lehrstuhlvertretung an der Deutschen Hochschule der Polizei (DHPol) in Münster, weil diese seine Ideen wohl zu radikal fand. (Das wäre an sich auch noch nichts Schlechtes, „radikal“ heißt ja: den Dingen auf den Grund, bis an die Wurzeln einer Sache zu gehen.) Im Gespräch mit TE erregt sich Vosgerau noch immer über diese Geschehnisse. Sie haben ihn zweifellos geprägt.

In der Sache findet Vosgerau auch heute noch, dass es der Dublin-III-Verordnung nicht widerspricht, wenn Deutschland Asylbewerber an seiner Grenze konsequent zurückweist. Gerade in dieser EU-Verordnung sei ja das Ersteinreisestaatsprinzip festgeschrieben worden: „Das heißt, es ist praktisch immer der Staat asylzuständig, in den die erste Einreise erfolgt ist. Und sollte er im Einzelfall nicht zuständig sein, so müsste eine ordnungsgemäße Überstellung erfolgen, keine privatinitiative Weiterreise des Asylbewerbers.“ Solche Ausnahmen ergeben sich in Fällen von jugendlichen Migranten, die in Deutschland volljährige Verwandte haben, die sie aufnehmen würden. Es bedarf also im Dublin-System keiner illegalen Weiterreise über auch nur eine weitere EU-Binnengrenze. Das leuchtet durchaus ein.

Es ist eben „gerade zur Durchsetzung des Unionsrechts erforderlich, dass die Asylbewerber im Ersteinreisestaat bleiben und nicht auf eigene Faust durch Europa reisen“. Und so wären auch das bundesdeutsche Grund- und Asylgesetz „vollkommen EU-rechtskonform“. Eigentlich helfen die deutschen Vorschriften sogar dabei, das EU-Recht überhaupt erst durchzusetzen. Insofern könne auch ohne weiteres an der deutschen Grenze zurückgewiesen werden, sobald andere EU-rechtliche Voraussetzungen – wie die Notifikation und Einrichtung systematischer Grenzkontrollen – gegeben sind. Das ist derzeit an den Grenzen zu Frankreich (noch bis zum 30. September), Polen, Österreich, der Schweiz und Tschechien der Fall. Wegen der Fußball-EM hatte Faeser an allen deutschen Grenzen feste Kontrollen via EU-Notifikation ermöglicht.

Die Rechtspraxis ist auf Auslegungen durch Gerichte gegründet

„Aber zugegeben“, fährt Vosgerau fort, „der Europäische Gerichtshof (EuGH) legt die Dublin-III- Verordnung und auch den Schengener Grenzkodex inzwischen anders aus.“ Das versteht Vosgerau aber im Wortsinn nur als zweifelhafte Auslegung eines Rechtstextes. Es kann durchaus andere Interpretationen geben, und diese könnten, obwohl zeitweise Mindermeinung – wie einst im Fall Galileo Galilei –, eigentlich richtig sein.

Der Darstellung des Professors für Öffentliches Recht, Europa- und Völkerrecht an der Universität Konstanz, Daniel Thym, in einer Lanz-Sendung von letzter Woche, es „stünde schwarz auf weiß in der Dublin-III-Verordnung, dass man zunächst jeden über die Grenze lassen muss“, würde Vosgerau widersprechen: „Das steht da nicht schwarz auf weiß, sondern das sind Auslegungen der Dublin-III- Verordnung.“ In der Verordnung stehe zunächst nur, dass es möglich sein müsse, dass jemand ins Ersteinreiseland einreisen kann, also in ein Land an der EU-Außengrenze. Aber gegen diesen Grundsatz verstoße Finnland derzeit offen – und offenbar aus Gründen –, indem es einen „großen Zaun“ an seiner Grenze zu Russland gebaut habe. „Die Finnen machen das einfach und scheinen damit durchzukommen.“ Übrigens wendet ja auch die Bundesregierung eine Vielzahl von EU- Regelungen nicht an. Dazu gehört zum Beispiel auch die Terrorschutzverordnung der EU, die die Stellung von Terroropfern stärken würde.

Vosgerau findet die Auslegung der Dublin-III-Verordnung durch den EuGH schlichtweg „verrückt“ und „total unsachkundig“. Gemeint ist die vorgebliche Pflicht, illegale Einreisen an deutschen Grenzen zu akzeptieren. Das wird von Europarechtlern und vom EuGH mithilfe einer weiteren Vorschrift begründet, nämlich Artikel 80 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, seit 2009, davor EG-Vertrag, bis 1992 EWG-Vertrag), wo „von der allgemeinen Solidarität der Mitgliedstaaten“ die Rede sei, die „alles prägen müsse“. Der EuGH war hier der Meinung, dass eine strenge Anwendung der Dublin-Verordnung dazu führen würde, dass immer nur bestimmte Ersteinreiseländer – wie Griechenland und Italien – belastet würden. Das wäre gemäß EuGH unsolidarisch, und deshalb müsse den Asylbewerbern irgendein Weg in andere Mitgliedsländer (wie Deutschland) eröffnet werden.

Das hält Vosgerau aber für fehlerhaft, und es ist leicht einzusehen, warum: Zum einen kommt durch diese Rechtspraxis heute eine Überbelastung Deutschlands zustande; zum anderen ist die so gewählte Rechtsauslegung erkennbar unrichtig und sorgt so für Unordnung auf dem Kontinent. Denn alle stimmen ja darin überein, dass die illegal eingereisten Migranten grundsätzlich kein Recht zur freien Bewegung innerhalb des Schengenraums haben. Es ist ihnen also nicht erlaubt – natürlich auch nicht zur Behebung eines Ungleichgewichts zwischen den Staaten –, nach Belieben in andere EU-Länder einzureisen, oft unter Zuhilfenahme illegaler Schlepperdienste und jedenfalls illegal.

Die Rechtsauslegung folgte nur der politischen Praxis

Einer Sache ist sich Vosgerau bei alledem sicher: „Angela Merkel hat sich über Rechtsfragen garantiert keine Gedanken gemacht.“ Am Anfang stand demnach die von Rechtsfragen unbelastete Grenzöffnung. In der Folge seien die „lustigsten Sachen“ propagiert worden, um die politische Entscheidung zu rechtfertigen, darunter die Formulierung „Das Asylrecht kennt keine Obergrenze“, obwohl dieses Asylrecht ja – damals wie heute – kaum noch zum Einsatz kam und aktuell weniger als ein Prozent der Entscheidungen betrifft. Das Asylrecht des Grundgesetzes konnte laut Vosgerau auch deshalb gar nicht einschlägig sein, weil in ihm festgelegt ist, dass keiner asylberechtigt ist, der aus einem sicheren Drittstaat einreist.

Das war der erste Versuch der Grenzöffnung-von-2015-Advokaten. Als nächstes griff man auf das sogenannte „Selbsteintrittsrecht“ aus Dublin-III zurück. Aber auch das habe von Anfang an nicht gestimmt, so Vosgerau. Denn dieser von einem Staat zu erklärende „Selbsteintritt“ in die Asylzuständigkeit könne sich nur auf Personen beziehen, deren „Identität und Fluchtschicksal halbwegs klar“ sind: „Das Selbsteintrittsrecht kann aber nicht ausgeübt werden im Hinblick auf völlig unklare Menschenmassen, von denen man nicht einmal weiß, wer sie eigentlich sind und woher sie überhaupt kommen.“ Auch das war also keine geeignete Erklärung.

Erst nach einigen Jahren, etwa ab 2018, habe sich dann die Idee des Juristen Daniel Thym durchgesetzt, nämlich die Argumentation, dass das EU-Recht selbst es gebiete, jeden, der an der Grenze steht und Asyl sagt, auch wenn noch so offensichtlich ist, dass er jedenfalls in Deutschland nicht asylberechtigt sein kann, erst einmal einzulassen hat, nämlich um feststellen zu können, welches Ersteinreiseland denn zuständig ist. Das ist in der Tat die heutige Rechtspraxis, und auch der EuGH hat sich 2019 und 2023 – also viele Jahre nach der politischen Entscheidung für den ungehinderten Asylantenverkehr über europäische Binnengrenzen! – dieser Rechtsauffassung angeschlossen. Diese Praxis führt aber dazu, dass der Betreffende nach Einreise nur untertauchen muss, damit die Asylzuständigkeit nach sechs Monaten auf Deutschland übergeht.

Auch der Attentäter von Solingen, für den eigentlich Bulgarien zuständig war, hat dieses Schlupfloch (oder Scheunentor) genutzt und war dabei offenbar sehr gut von Migrationsanwälten beraten. Diese Idee von Thym und anderen fand sich aber eben „erst lange nach der Grenzöffnung“, sozusagen als hinterherklapperndes Rechtsinstitut, ähnlich den Dosen an einer amerikanischen Hochzeitskutsche.
Für Vosgerau ist an alledem „erkennbar, allein schon von der zeitlichen Abfolge her, dass nicht etwa die Politik vom Recht angeleitet wurde, sondern dass die Rechtsauslegung der politischen Praxis gefolgt ist und sich schlicht bemüht hat, Rechtsgründe für die vermeintliche Legalität der eigenen Politik zu finden“. Wäre es anders, so schrieb Vosgerau dieser Tage in einem Tweet, dann „müßte die Grenze bereits seit 1993 zu sein“.